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Artigo sobre conduta de beneficiário de improbidade é destaque no Conjur

junho 26, 2014

O sócio Eduardo Nobre elaborou artigo sobre o controverso tema da conduta do beneficiário de improbidade. O texto foi publicado na íntegra pela revista Consultor Jurídico.

 

Confira:

Conduta de beneficiário de improbidade precisa ser individualizada

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) completa 22 anos no dia 2 de junho. Diversas condutas, anteriormente sem punição civil e penal, passaram a ser classificadas como atos de improbidade administrativa. Os agentes responsáveis por condutas ímprobas ficaram sujeitos a pesadas sanções. Dentre elas, o ressarcimento do dano, o pagamento de multa civil e, até mesmo, suspensão dos direitos políticos por até 10 anos.

O ato de improbidade necessita da verificação da vontade deliberada do agente ou, ao menos, de sua culpa grave em locupletar-se, beneficiar terceiros ou violar os princípios norteadores da Administração Pública. É necessário o elemento subjetivo por trás da conduta, a má-fé ou a desonestidade, sob pena de se ter como ímprobas condutas ilegais de baixíssimo potencial ofensivo, que não passam de irregularidades administrativas.

Apesar de razoavelmente sedimentado o entendimento acerca da posição do agente público, o mesmo não se pode afirmar acerca do terceiro, que muitas vezes vem sendo incluído no polo passivo da demanda e acaba sendo condenado solidariamente, tão somente, porque teria se beneficiado do ato tido como ímprobo. A aplicação da LIA a terceiros ainda tem um campo grande de evolução.

O terceiro, de acordo com o artigo 3º da Lei 8.429, responderá pelo ato de improbidade, desde que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Há situações distintas. Se o terceiro tinha ciência do ato ímprobo e dele participou ativamente, certamente deve ser punido. A insurgência, por outro lado, diz respeito ao terceiro incluído, na maioria das vezes de forma aleatória, na ação de improbidade tão somente como mero beneficiário do ato ímprobo. Pela Lei 8.429/92, basta ser beneficiário direto ou indireto de determinado ato administrativo para incorrer nas penas de suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, dentre outras.

É bem verdade que a legislação não chegou a dispor, especificamente, sobre a necessidade do elemento subjetivo do terceiro beneficiário, sendo este considerado como ímprobo tão somente porque se beneficiou de uma conduta praticada pelo agente público. Entretanto, a caracterização da responsabilidade do terceiro deve ser igualmente analisada, ainda que tenha se beneficiado com o ato administrativo ímprobo.

A conduta do agente público, para ser caracterizada como ímproba, deve ser acompanhada da voluntária má-fé — dolo ou, no mínimo, segundo a jurisprudência, culpa grave, para as hipóteses do artigo 10 — e ter no seu resultado, o enriquecimento ilícito, o prejuízo à administração pública ou a violação de seus princípios.

Por isonomia, o terceiro igualmente deve ter a sua conduta e o seu elemento subjetivo analisados. Se não houve dolo (e culpa para alguns), ainda que tenha sido beneficiado com o ato, não poderá ser condenado às penas de improbidade administrativa.

Apesar desse aspecto ainda não ser profundamente explorado pela doutrina ou pela jurisprudência, é possível destacar o voto do ministro Teori Albino Zavascki (REsp 827.445/SP), ainda no Superior Tribunal de Justiça, em que expressamente abordou a questão sobre a figura do terceiro beneficiário. Ele afirmou que “a responsabilidade do terceiro que induz ou concorre com o agente público na prática da improbidade, ou que dela se beneficia, supõe, quanto aos aspectos subjetivos, a existência de dolo, nas hipóteses dos arts. 9º e 11 da Lei, ou de culpa nas hipóteses do art. 10. Não há, no sistema punitivo, responsabilidade objetiva”.

Ora, se o agente público, sujeito sem o qual não há improbidade, para a configuração do ato ímprobo, deve ter o elemento volitivo de sua conduta analisado, não se mostra juridicamente razoável ou mesmo lógico, que o terceiro beneficiário do ato não sofra esta mesma análise. Não é possível ser mais rigorosos com o particular do que com o próprio agente público, foco central da lei. Até porque, vale lembrar, é possível a ação de improbidade sem a presença de nenhum particular, porém não se mostra viável a ação sem a presença de um agente público.

Não se nega, por outro lado, a possibilidade de se questionar ou perseguir eventual vantagem percebida por terceiro proveniente de um ato de improbidade. Sem dolo, o particular vai responder a uma ação de ressarcimento, de cunho exclusivamente econômico e não sancionador/punitivo. Se o legislador visou punir o administrador desonesto, antiético denominando-o de ímprobo, seria juridicamente impossível a punição do terceiro que não cumprisse os mesmos requisitos de desonestidade. É preciso a análise individual de cada réu na Ação de Improbidade Administrativa, com a respectiva narrativa individual dos elementos subjetivos (o dolo e, para aqueles que aceitam, a culpa) nas condutas praticadas. Desse modo, é possível tornar mais coerente a responsabilização de cada um.

Eduardo Maffia Queiroz Nobre é advogado e sócio responsável pela área de Direito Público/Eleitoral do Leite, Tosto e Barros.

 

Fonte: revista Consultor Jurídico (junho/2014)

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Área de Direito Público publica artigo na newsletter do ILO

junho 3, 2014

No mês de junho, a newsletter de litigation do International Law Office (ILO) publicou artigo elaborado pela área de Direito Público do Leite, Tosto e Barros.

Assinado por Eduardo Nobre, Tiago Lobão Cosenza e Cristiana Castro, o texto versa sobre a morosidade da Anvisa na liberação de certificações e registros.

 

Confira o artigo na íntegra, já traduzido:

A morosidade da Anvisa na liberação de certificações e registros

Atualmente, muitas empresas precisam da certificação e/ou registro da Autoridade Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) para que possam comercializar no Brasil.

Para tanto, o correto seria que, ao necessitar destes documentos, bastaria para empresas proceder nos ditames da legislação brasileira para colocar o produto no mercado.

No entanto, observamos uma realidade muito diferente do ideal. Os processos administrativos solicitados junto a Anvisa, ao invés levarem noventa dias para serem analisados, conforme dispõe a Lei nº 6.830/76, têm demorado mais que o dobro deste prazo, e pior, sem qualquer previsão de solução.

Conforme afirmado recentemente pela própria Anvisa, neste ano estão em análise os processos administrativos de registros referentes ao mês de maio de 2013, em razão do excesso de processos.

Como empresas que precisam se firmar no mercado brasileiro e comercializar seus produtos podem esperar tanto tempo? Ainda mais em se tratando de produtos relacionados à área de saúde, essenciais ao interesse público. Simplesmente não podem. É justamente neste ponto que se faz necessário as medidas judiciais.

Existem na Anvisa duas filas dos processos que aguardam julgamento, (i) uma referente aos processos que obtiveram pedido de liminar deferido pelo Poder Judiciário e (ii) outra para os pedidos que não possuem qualquer medida judicial antecipatória e levam mais de um ano para serem analisados.

No entanto, o prazo para as decisões administrativas não podem correr aleatoriamente. Há um lapso temporal razoável para que as decisões administrativas sejam proferidas sob pena de caracterizar omissão abusiva, conforme ocorre atualmente na Anvisa.

Nesse sentido, o STJ já decidiu pela “mora administrativa como forma de reprimir o arbítrio administrativo, pois não obstante a discricionariedade que reveste o ato da autorização, não se pode conceber que o cidadão fique sujeito a uma espera abusiva que não deve ser tolerada e que está sujeita, sim, ao controle do Judiciário a quem incumbe a preservação dos direitos, postos que visa à efetiva observância da lei em cada caso concreto.”[1]

Assim, a saída que resta às empresas interessadas em comercializar seus produtos no Brasil, mas que precisam de certificado/registro junto a Anvisa, é por vias judiciais.

As decisões[2] mais recentes dão conta que as medidas judiciais têm surtido efeito. A Anvisa, diante do princípio da eficiência da Administração Pública (art. 37, caput, da CF.) tem sido compelida, na maioria dos casos, a finalizar os processos em prazos de trinta dias, tempo bem menor do que os noventa dias previstos em lei, sob pena de multa pelo descumprimento.

Portanto, mais do que nunca as medidas judiciais se mostram necessárias e eficazes para que as Autarquias, como a Anvisa, tomem decisões dentro do prazo razoável que se espera.

Fonte: newsletter ILO/ artigo de Eduardo Nobre, Tiago Lobão Cosenza e Cristiana Castro, do Leite, Tosto e Barros

 

[1]STJ – REsp 690819/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 19/12/2005, p. 234.

[1] STJ – REsp 980271/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe 03/03/2008. TRF3 – APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014348-61.2005.4.03.6100/SP; RELATOR: Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira; D.E .Publicado em 05/09/2011. REOMS 0033627-68.2007.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Oitava Turma, e-DJF1 p.507 de 18/06/2010.

Propaganda eleitoral em debate na Folha de São Paulo

junho 2, 2014

O sócio do Leite, Tosto e Barros, Eduardo Nobre foi uma das fontes ouvidas pela Folha de São Paulo para compor texto sobre propaganda eleitoral. A reportagem aborda a questão da concorrência da internet e TV pagas em relação a propaganda eleitoral obrigatória, excessos de regras em relação ao tema e a questão da utilização das redes sociais para denegrir a imagem de candidatos.

Especialista em Direito Eleitoral, Nobre explica que as montagens e difamações que podem ocorrer via redes sociais muitas vezes não podem ser combatidas devido a falta de soluções jurídica.

Confira o texto na íntegra:

Leis e web limitam propaganda eleitoral

No meio político, muitos reclamam do detalhismo e do excesso de normas para a divulgação de candidaturas.

Principal ferramenta de marketing, o horário gratuito da TV aberta terá concorrência maior da internet e da TV paga.

Fazer propaganda eleitoral já foi mais fácil. Além da forte tendência de encarecimento, as campanhas preveem ao menos outros três tipos de adversidades neste ano.

A primeira delas é a legal. Já é tradicional a reclamação sobre as normas cada vez mais detalhadas da Justiça Eleitoral, o que se traduz em aumento das restrições para divulgação das candidaturas.

Um exemplo é a regra sobre debates. Ao tentar garantir a participação de todos os candidatos de partidos com representação na Câmara, a norma já inviabilizou esse tipo de iniciativa em eleições passadas. Com a criação de novas siglas, o problema tende a ficar mais evidente.

“A Justiça Eleitoral é muito intervencionista”, diz o advogado Ricardo Penteado, especialista na área. “Trata o eleitorado como um rebanho hipossuficiente que precisa de todo tipo de proteção.”

A maior parte das restrições para propaganda já é conhecida. Mas a quatro meses da eleição, ainda há incertezas a respeito de tudo que poderá ser feito nessa área.

O TSE (Tribunal Superior Eleitoral) ainda não decidiu se a minirreforma eleitoral sancionada em dezembro pela presidente Dilma Rousseff já será válida para este ano.

A segunda possível adversidade é a concorrencial.

Com a forte expansão da internet e das TVs por assinatura –os principais concorrentes da TV aberta–, há risco de esvaziamento do horário eleitoral gratuito, o ainda mais relevante instrumento de publicidade eleitoral.

Em 2010, conforme a associação do setor, as TVs por assinatura, isentas da propaganda eleitoral, estavam em 9,8 milhões de domicílios. Agora são 18,5 milhões, cerca de 30% da população.

O alcance da internet é ainda maior. Segundo pesquisa de 2012 do Comitê Gestor da Internet no Brasil, 24,3 milhões de domicílios têm acesso à rede. Para cerca de 40% da população, portanto, o horário eleitoral terá que concorrer com os portais de notícias, blogs, Facebook, Twitter e outras redes sociais.

O terceiro desafio da propaganda será o viral. Para alguns, é o mais preocupante: uma esperada enxurrada de informações falsas, montagens e difamações em redes sociais, blogs e sites.

O problema, neste caso, é o oposto do de excesso de legislação. “Aí não é só a falta de solução jurídica. Muitas vezes não há sequer solução prática”, diz o advogado Eduardo Nobre.

Barata, rápida e na maioria das vezes protegida pelo anonimato, a disputa suja na rede pode ser feita de forma pulverizada, por meio de robôs e até do exterior.

“Acho que esse poderá ser o grande desafio dessa eleição”, diz Nobre. “O potencial de problemas é assustador.”

 

Fonte: Folha de São Paulo (junho/2014)