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Aumento de capital com incorporações de ações não é tributado

março 25, 2015

O site Jota publicou notícia sobre decisão do Carf em que o sócio de uma empresa incorporada por outra não pode ser tributado pela Receita Federal, pela eventual valorização dos papéis da nova empresa formada com a fusão. O sócio do Leite, Tosto e Barros, Alexandre Nishioka foi entrevistado.

 

Leia o texto na íntegra:

Aumento de capital com incorporação de ações não é tributado

O sócio de uma empresa incorporada por outra não pode ser tributado pela Receita Federal, pela eventual valorização dos papéis da nova empresa formada com a fusão.

Em decisão recente, a Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscal (Carf) mudou seu entendimento sobre o assunto, até então favorável ao Fisco. Esta câmara do Carf é a última instância administrativa para discutir cobranças da Receita. Da decisão, a Fazenda Nacional não pode recorrer ao Judiciário.

Por 6 votos a 4, a 2ª Turma da Câmara Superior do Carf anulou um auto de infração de R$ 106,9 milhões lavrado em 2011 contra o político mineiro Newton Cardoso. O colegiado entendeu não haver tributação pelo Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) sobre a diferença entre o preço do papel da incorporada e o da nova empresa formada com a operação (Processo nº 10680.726772/2011-88).

Para a maioria dos conselheiros, a operação não acarretaria alienação dos papeis, mas transferência ou uma troca entre a participação acionária que o sócio possuía na incorporada pela que passou a ter na incorporadora.

Com isso, não haveria o ganho de capital que daria o gatilho para a tributação de IRPF com alíquota de 15%. “A incorporação de ações consiste na substituição das ações, ocupando o mesmo espaço que ocupavam as ações anteriores”, afirma o conselheiro responsável por redigir o acórdão do julgamento, Manoel Arruda, sócio do escritório Arruda, Tamanaha e Cartaxo Advogados.

Pesou ainda para a decisão o fato de as pessoas físicas estarem submetidas ao regime de caixa, em que só é tributada a renda efetivamente disponível ao contribuinte.

“O grande pecado do auto de infração foi a ansiedade de tributar porque não houve fato gerador no momento da operação. Haverá recolhimento do imposto quando o sócio vender as ações ou as cotas que possui”, afirma Arruda, acrescentando que, nessa decisão, o argumento do regime de caixa “anda de mãos dadas” com o da natureza da incorporação de ações.

Pingos nos is

De acordo com advogados ouvidos pelo JOTA, a decisão do Carf é importante por “colocar os pingos nos is” ao esclarecer o espírito desse tipo de operação, prevista, inclusive no artigo 252 da Lei das S.A (Lei 6.404/1976). Na incorporação de ações, uma empresa adquire 100% da outra, tornando-a sua subsidiária integral. A empresa incorporada não é extinta e o sócio dela passa a ter participação na nova companhia.

Ainda segundo tributaristas, o entendimento do Carf poderá influenciar discussões em que o sócio da incorporada não é uma pessoa física, mas uma outra empresa.

“Em tese, o precedente aberto pode ser usado para os casos de pessoas jurídicas”, afirma o advogado Alexandre Nishioka, conselheiro do Carf que participou do julgamento.

Nishioka reforça o argumento do regime de caixa, além de analisar a questão sob o ponto de vista dos acionistas minoritários. “Acionistas minoritários teriam que recolher IR sobre uma operação em que não tem voz na deliberação. Não há realização monetária nesse momento”, afirma o sócio do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados.

Com a decisão, a Câmara Superior manteve a posição da 2ª Câmara da 2ª Turma Ordinária do Carf a favor da não tributação ao diferenciar a incorporação de ações da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens.

Leia a decisão da Câmara Baixa

Apesar da decisão favorável, a tendência é que os casos que discutem a matéria sejam levados a Câmara Superior para uniformização do entendimento do Carf. Isso porque, em abril de 2010, o Conselho julgou a questão favoravelmente ao Fisco.

Na ocasião, os conselheiros entenderam que a incorporação seria uma espécie de alienação de bens a terceiros pelo valor de mercado, o que autorizaria a aplicação do artigo 23 da Lei 9.249/1995, que prevê o recolhimento de imposto.

“A diferença a maior – entre o valor de mercado e o valor constante na declaração de bens – deve ser tributada como ganho de capital”, concluiu a mesma 2ª Turma da Câmara Superior.

Leia a decisão da Câmara Superior

De acordo com advogados, será sempre necessário realizar uma avaliação dos ativos da incorporada para saber qual será a proporção de participação do sócio da empresa produto da fusão. Isso é feito por meio do valor de mercado. Por isso, muitas vezes, o valor declarado em participação na declaração do imposto de renda pode ser inferior ao novo valor da participação calculado após a incorporação.

“As incorporadas costumam ter um valor econômico de ação maior proporcionalmente porque as empresas maiores, muitas vezes, já atingiram o valor de mercado. As pequenas ainda têm perspectivas de crescer, ainda não atingiram seu potencial máximo”, explica o advogado Rafael Palma Bifano, especialista em direito tributário do PLKC Advogados.

Fonte: Jota (março de 2015)

A volta ao Senado do projeto sobre Arbitragem é pauta do Conjur

março 25, 2015

O Consultor Jurídico publicou notícia sobre o envio do projeto de lei de Arbitragem novamente ao Senado devido a duas emendas incluídas e aprovadas na Câmara dos Deputados. O texto final aprovado pelos deputados agora aguarda análise da Comissão de Constituição e Justiça do Senado. O sócio do Leite, Tosto e Barros, Paulo Guilherme de Mendonça Lopes, foi ouvido sobre o assunto.

Confira o texto na íntegra:

Projeto sobre arbitragem volta ao Senado para análise de emendas

Devido a duas emendas incluídas e aprovadas na Câmara dos Deputados, o projeto que altera a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96), teve que voltar ao Senado Federal. O texto final aprovado pelos deputados  agora aguarda análise da Comissão de Constituição e Justiça do Senado.

Como os demais pontos do projeto já foram aprovados, a CCJ analisará apenas as emendas feitas pelos deputados. A primeira, mera formalidade, não deve ser derrubada. Ela propõe que seja suprimido o trecho da ementa original que fazia referência ao “…incentivo ao estudo do instituto da arbitragem”.

Já a segunda, sobre a arbitragem na Administração Pública, deve gerar um debate. Criticada por integrantes da comissão de juristas autora da proposta original, a emenda permite o uso da arbitragem na Administração Pública apenas quando previsto no edital ou nos contratos, dependendo de regulamentação.

A expectativa do ministro do Superior Tribunal de Justiça Luís Felipe Salomão, responsável por presidir a comissão de juristas autora da proposta original, é que emenda seja derrubada no Senado. Para isso, inclusive, o ministro vai conversar com os integrantes da CCJ e explicar o que considera um retrocesso.

“É uma emenda ruim que estabelece necessidade de regulamentação para a arbitragem com o Poder Público, o que atrasa muito o processo. Já há muitas leis esparsas que regulam essa matéria, a emenda é um retrocesso”, afirma o ministro.

A emenda aprovada foi apresentada de última hora pelo deputado Miro Teixeira (PROS-RJ), atendendo a um pedido do governo. A alteração proposta por Teixeira acrescenta, ao fim do parágrafo 1º do artigo 1º, que trata da utilização da arbitragem pela Administração Pública, a expressão “desde que previsto no edital ou nos contratos da administração, nos termos do regulamento”, explicitando a necessidade de regulamentação da aplicação do instituto da arbitragem pela Administração Pública.

O advogado Caio Cesar Rocha, sócio do Rocha Marinho e Sales Advogados, que participou da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de lei, também critica a nova emenda. “A Câmara aprovou emenda ao projeto original do Senado que, na prática, põe em risco as arbitragens relacionadas à Administração Pública direta e indireta, pois só permite que ela se submeta ao procedimento arbitral se ele estiver “previsto no edital ou nos contratos da administração, nos termos do regulamento”, comenta.

Para Caio Rocha, isso é um retrocesso. “Torna a arbitragem em relação à Administração sujeita a um regulamento, que não se sabe quando nem se será aprovado, colocando em xeque as arbitragens atualmente em curso, além de ir de encontro ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que permitia arbitragens independentemente de previsão em edital”, explica.

Apesar desses percalços, ele conclui que, no mais, o projeto é muito bom. “Traz importantes inovações como a possibilidade de arbitragem nas relações de trabalho e de consumo, observadas certas condições; interrupção da prescrição; nova disciplina sobre as medidas de urgência preparatórias e incidentais; cria a ‘carta arbitral’ para melhorar a dinâmica das comunicações entre árbitros e magistrados; e possibilita que as partes escolham livremente os árbitros, independentemente de listas prévias das instituições arbitrais”, resume.

Já para o advogado Paulo Guilherme de Mendonça Lopes, especialista em arbitragem e sócio do Leite, Tosto e Barros Advogados, o parágrafo sobre a Administração Pública visa colocar uma “pá de cal” na questão, o que é positivo. Além disso, ele diz, “se aprovada a nova lei, ela impulsionará os investimentos no Brasil, dado que dará mais conforto aos investidores, principalmente aos externos, que pouco conhecem ou entendem o Brasil”, aposta. “Além disso, ajudará a aliviar a carga do Poder Judiciário, o qual se vê pressionado com um número crescente de processos, já se encontrando perto da casa do 100 milhões”, destaca.

O advogado Eduardo Teicofski, sócio do Bornholdt Advogados, avalia que a legislação aprovada representa considerável avanço na regulação das soluções de conflitos no Brasil. “A busca de resolução de litígios que preserve a máquina estatal de movimentação demorada e dispendiosa é evidentemente vantajosa, seja sob o prisma particular do desafogamento do Judiciário, seja sob o espectro amplo da contenção de gastos pelo poder público. A possibilidade de adoção de procedimentos arbitrais pela Administração Pública poderá ser especialmente benéfica, na medida em que os processos que envolvem a Fazenda Pública são os que mais congestionam os tribunais, além de possuírem tramitação extremamente demorada”, opina.

Por outro lado, o advogado diz que a previsão de eleição de arbitragem em contratos de adesão ainda deverá ser objeto de polêmica. “Na prática, poderá aprofundar o desequilíbrio naturalmente existente nas relações de consumo. Há risco inclusive de conflito em tese com os princípios protetivos do Código de Defesa do Consumidor, uma das normas mais avançadas do mundo nesta área. Nos EUA, seguramente o país que mais prestigia a autonomia contratual no mundo, a inclusão de cláusula de arbitragem em contratos de adesão vêm sendo duramente questionada nos tribunais em função dos abusos verificados no cumprimento e na resolução de conflitos oriundos de tais contratos.”

Fonte: Conjur (março de 2015)