Archive for the ‘Direito Público’ Category

Leite, Tosto e Barros no Valor Econômico

dezembro 17, 2013

O sócio Eduardo Nobre e o associado Tiago Lobão assinaram artigo conjunto sobre o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (Reidi) para o jornal Valor Econômico. O texto versa sobe o Regime: como funciona e alguns entraves apresentados na segunda fase da portaria.

Confira o texto na íntegra:

O benefício fiscal e as concessões de energia

O Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura – Reidi, foi criado com o intuito de estabelecer incentivos a investimentos privados em infraestrutura, entre eles o setor de energia. Criado por meio da Lei nº 11.488/07, o referido regime suspende a exigência da contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins, totalizando uma redução de 9,25% no custo dos materiais, serviços e equipamentos em projetos privados do setor.

Na prática, o deferimento do Reidi passa por três órgãos até que o empreendedor possa fazer uso do benefício. Na primeira fase, realizada pela Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), ocorre uma análise material dos documentos enviados pelas empresas para o enquadramento – documentos estes estipulados taxativamente em regulamento próprio. A segunda fase, de responsabilidade do Ministério de Minas e Energia, é iniciada após o recebimento da Nota Técnica favorável ao enquadramento emitida pela Aneel. Nesta fase, o ministério não faz nenhum juízo de admissibilidade ou não do enquadramento, apenas é responsável pela publicação da portaria de admissibilidade. A terceira fase está sob a responsabilidade da Receita Federal, que após ser informada pelo empreendedor da publicação da portaria, autoriza finalmente o empreendedor a usar o benefício.

Atualmente, o problema está justamente na segunda fase, pois o MME parou de emitir todas as portarias de enquadramento do Reidi, sob o argumento de não possuir quadro técnico suficiente para atender à instrução normativa nº 1.307/2012 da Receita Federal. Em uma tentativa de resposta a esse cenário crítico, em 21 de agosto deste ano, o Ministério de Minas e Energia fez publicar a portaria 274, a qual fixou novas regras para adesão ao Reidi para projetos de geração e transmissão.

No edital de leilão consta que o empreendedor deve enviar seu preço já com o benefício do Reidi

É sabido que a intenção do MME foi a de destravar o programa de incentivo fiscal paralisado desde março, mas a portaria traz algumas obscuridades que podem, inclusive, atrasar ainda mais os novos e os já existentes pedidos de análises não aprovados até a presente data.

Com esse entrave, as empresas do setor que possuem empreendimentos novos estão sob um grande dilema, qual seja, não atrasar seus cronogramas de obras e assumir o prejuízo da incidência do PIS/Pasep e da Cofins, ou suspender seus cronogramas até uma solução do impasse e correr o risco de multas da Aneel por atraso nos prazos de entrada em operação previstos em contrato de concessão.

Não há como imputar o prejuízo por um fato da administração ao concessionário, uma vez que seria impossível exigir deste empreendedor que previsse e ainda que evitasse o não deferimento do benefício previsto legalmente e, o pior, que previsse uma mudança na regra de habilitação no meio do processo em trâmite. Nestes casos, no próprio edital de leilão da Aneel consta a obrigatoriedade do empreendedor de enviar seu preço já contando com o benefício do Reidi, não sendo, portanto, uma mera alternativa deste último se inscrever ou não no programa de benefício. Sendo mandatório, e com base no princípio da boa-fé objetiva, é lícito se esperar que depois de cumprido todos os pré-requisitos estabelecidos em legislação específica, o empreendedor tenha o seu direito de usufruir do benefício concedido.

Vale frisar, ainda, que até então, todos os empreendedores que atenderam aos pré-requisitos estabelecidos em lei tiveram seus processos de habilitação no Reidi deferidos, sendo, portanto, impossível exigir do empreendedor que previsse ou mesmo imaginasse que as habilitações seriam suspensas e tampouco que as regras pré-estabelecidas mudariam no ínterim do processo de habilitação.

A omissão do Estado em não publicar o enquadramento do benefício é classificada como Fato da Administração, ou seja, um comportamento da administração pública que tem o poder de tornar impossível a execução do contrato ou ainda provocar o seu desequilíbrio econômico financeiro.

Vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça entende que, sob a perspectiva do direito administrativo consensual, os particulares que contratam com a administração pública devem ser vistos como parceiros, devendo o princípio da boa-fé objetiva e aqueles relativos à tutela da legítima expectativa reger as relações entre os contratantes públicos e privados.

Para a Aneel, inicialmente, o risco do não deferimento do Reidi é do empreendedor, não gerando, nestes casos, direito de reivindicação que vise modificar o valor ofertado pela não fruição total ou parcial do benefício, em especial quanto ao desequilíbrio econômico financeiro do contrato. Este posicionamento se baseia em cláusula dos editais dos leilões realizados até a presente data, que afastariam a possibilidade de pedido de reequilíbrio contratual para os casos de deferimento parcial ou não deferimento do Reidi. Contudo, discordamos veementemente do posicionamento da Aneel, e no nosso entender, essa cláusula somente pode ser aplicada para aqueles casos em que o concessionário der causa ao não deferimento ou à morosidade no deferimento do mesmo.

Diante da imprevisibilidade e, ainda, da inevitabilidade por parte do empreendedor, e com base na legislação aplicável ao setor, entendemos que, comprovado o prejuízo do concessionário, este terá o direito de ser ressarcido e ter o seu contrato de concessão devidamente reequilibrado. Caso contrário, traríamos aos contratos, e porque não dizer ao modelo do setor, uma grande insegurança jurídica que, cabalmente, levaria ao afastamento dos investidores, indo diretamente no sentido contrário à motivação da criação do próprio Reidi.

Por Eduardo Nobre e Tiago Cosenza

Fonte: jornal Valor Econômico (11 de dezembro de 2012)

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Crítica a decisão da Câmara no Caso Donadon é destaque no Estado de S. Paulo

agosto 30, 2013

O portal do Estado de S. Paulo publicou reportagem com opinião de diversos juristas e advogados sobre a decisão da Câmara no caso Donadon. Entre os especialistas ouvidos, está Eduardo Nobre, sócio da área de Direito Público do Leite, Tosto e Barros.

Leia a matéria na íntegra:

Juristas e advogados criticam decisão da Câmara no caso Donadon

‘Perde o Estado Democrático de Direito\”, protesta Rodrigo Meyer Bornholdt, advogado com atuação na área do Direito Constitucional

O caso do deputado Natan Donadon (sem partido-RO) que, mesmo preso, foi poupado da cassação por seus colegas da Câmara, provocou fortes críticas de advogados e juristas.

“A situação é no mínimo incompreensível. Com a decisão que tomaram, os deputados transmitem a impressão de que não conhecem a Constituição, ou, o que é pior, se é que a conhecem, não a respeitam”, reprova Ulisses César Martins de Souza, secretário-geral adjunto da Ordem dos Advogados do Brasil no Maranhão.

“Considero um equívoco a manutenção do mandato parlamentar (de Donadon) após uma condenação criminal por delitos praticados em virtude da função”, alerta o advogado Daniel Gerber, criminalista do escritório Eduardo Antônio Lucho Ferrão Advogados Associados.

“A decisão da Câmara, especialmente num momento em que a cidadania definitivamente acordou no País, pode ter como consequência a completa desmoralização do Congresso, cuja legitimidade já se encontra seriamente abalada. Com essa decisão, perde o Estado Democrático de Direito”, protesta Rodrigo Meyer Bornholdt, advogado com atuação na área do Direito Constitucional.

Para Martins de Souza, o deputado, recolhido à prisão, está privado de seus direitos políticos, conforme prega o artigo 5.º da Constituição. “Sem os direitos políticos, não há como admitir o exercício do mandato”, afirma o advogado. “A regra contida no artigo 55 é clara ao afirmar que, diante dessa situação, o deputado perderá o mandato. Caberia à Câmara unicamente declarar a perda do mandato. Não poderia a Câmara tomar qualquer decisão diversa. A tarefa, que deveria ser da Mesa e não do Plenário, era unicamente declaratória.”

Daniel Gerber considera que a perda do cargo é efeito da própria decisão condenatória. “Deixar tal consequência para ser decidida pelo Parlamento traduz situação contraditória com a função da lei penal como, indo além, gera descrédito do sistema jurídico perante os demais cidadãos.”

Rodrigo Meyer Bornholdt anota que a Câmara tem a prerrogativa de manter Donadon em seus quadros, mas faz uma ressalva. “Trata-se da escolha de um modelo que preferiu radicalizar a autonomia entre os Poderes, em situações-limite como essa.”

O advogado Eduardo Nobre, especialista em Direito Público, integrante do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados, considera “um absurdo” a decisão da Câmara, “mesmo sabendo que a Constituição manda fazer exatamente dessa forma”.

Fonte: O Estado de S. Paulo (29 de agosto de 2013)

Folha de S. Paulo: Ao menos 5 secretários de Dárcy Vera fizeram campanha nas férias

dezembro 26, 2012

20/12/2012

DANIELA SANTOS
COLABORAÇÃO PARA A FOLHA, DE RIBEIRÃO PRETO

Ao menos cinco secretários ou ocupantes de cargos de primeiro escalão da Prefeitura de Ribeirão Preto (313 km de São Paulo) saíram de férias e fizeram campanha eleitoral da prefeita reeleita Dárcy Vera (PSD).

Para o promotor Antônio Alberto Machado, que pediu à Justiça a cassação da candidatura de Dárcy por abuso de poder político e de autoridade, funcionários comissionados não podem fazer campanha política no horário de trabalho ou fora dele porque estão o tempo todo à disposição da administração.

“Essa informação de que eles podem fazer campanha fora do horário de trabalho não existe. Eles estão em atividade 24 horas por dia.”

Para ele, os comissionados também carregam a representação política do cargo, que é colocada a serviço da candidata. “Isso é ilegal”.

Advogados, juízes e até de um ex-procurador eleitoral ouvidos pela Folha dizem, porém, que o caso é controverso.

O ex-procurador, que não quis se identificar por não atuar mais no cargo, diz que o artigo 73 da lei 9.504/97 veda o emprego de servidores públicos para a realização de campanha eleitoral, mas lembra que há “tentativas de driblar essa proibição, dando férias aos funcionários”.

O sócio-fundador do Instituto de Direito Político e Eleitoral, Eduardo Nobre, e o presidente da Comissão de Estudos Eleitorais da OAB-SP, Silvio Salata, dizem, por outro lado, que não existe lei que impeça o servidor comissionado de fazer campanha política em horário de folga ou nas férias.

A reportagem confirmou, na própria prefeitura, que Osvaldo Braga, chefe da Fiscalização-Geral, tirou 40 dias de férias entre agosto e setembro. Já a secretária de Assistência Social, Maria Sodré, emendou três férias seguidas, de julho a novembro.

André Luiz Tavares, superintendente da Guarda Municipal, e os secretários Layr Luchesi Júnior (Casa Civil) e Mariel Silvestre (Meio Ambiente) também saíram de férias no período eleitoral.

A Folha não conseguiu falar nesta quarta-feira (19) com eles sobre o assunto. Apenas Braga confirmou as férias e não negou que fez campanha no período. “[Mas] Não existe problema nenhum nisso.”

Ao longo da campanha, a Folha fotografou Luchesi e Braga fazendo campanha.

A própria defesa da prefeita confirmou que os comissionados fizeram campanha para Dárcy, mas informou que não há ilegalidade nesse ato.

Outro lado
Trabalho foi espontâneo, afirma defesa

COLABORAÇÃO PARA A FOLHA, DE RIBEIRÃO PRETO
Advogado da prefeita Dárcy Vera (PSD), Ricardo Vita Porto informou em nota que os funcionários comissionados que trabalharam na campanha eleitoral fizeram isso espontaneamente durante as férias ou fora do expediente normal de trabalho.

“[Isso] É totalmente permitido pela legislação eleitoral.”

Ele disse que ainda não recebeu a notificação formal da apresentação e que, como a denúncia que deu origem à ação partiu de um candidato a prefeito derrotado -Fernando Chiarelli (PT do B)- “não merece credibilidade”.

Após serem diplomados, Dárcy e o vice-prefeito Marinho Sampaio (PMDB) disseram que as denúncias não têm fundamento.

“Nenhum funcionário da prefeitura trabalhou na minha campanha, a não ser fora do horário. E se trabalharam, foi por livre e espontânea vontade. A legislação foi cumprida”, disse a prefeita.

Chiarelli, por sua vez, afirmou que colheu informações suficientes para “provar a veracidade da acusação”.

Juiz só pode julgar no final, diz magistrado

COLABORAÇÃO PARA A FOLHA, DE RIBEIRÃO PRETO
O juiz eleitoral Cláudio César de Paula disse ontem que os promotores podem prejulgar, mas os juízes, não. “O juiz só julga no final”, afirmou.

A declaração foi uma resposta ao promotor Antônio Alberto Machado, que anteontem, em entrevista à Folha, pediu “firmeza” da Justiça na ação contra Dárcy Vera (PSD).

Também anteontem, o juiz disse que julgou improcedentes pelo menos dez denúncias de abuso de poder econômico e da máquina administrativa na campanha. Segundo ele, essas denúncias são semelhantes às atuais. “O que muda são as provas.”

Consultor Jurídico: Juiz suspende obras da BR 135 por irregularidade

dezembro 7, 2012

30/11/2012

Cláusula anulada
Juiz suspende obras da BR 135 por irregularidade

Por Lilian Matsuura

As obras de duplicação da BR-135, única via de acesso terrestre à ilha de São Luís (MA), devem ser paralisadas para que outra empresa assuma a construção. A decisão é da 5ª Vara Federal do Maranhão, que determinou a anulação do resultado da licitação e proclamou a empresa Equipav vencedora da concorrência. O juiz José Carlos do Vale Madeira determinou também o envio dos autos ao Ministério Público Federal por entender que houve irregularidades na licitação.

Em outubro, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região determinou que o consórcio vencedor do certame desse início imediato às obras. A corte, naquela ocasião, reverteu liminar concedida em primeira instância para que a empresa Equipav participasse da licitação.

A briga teve início quando o DNIT (Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes) desclassificou a Equipav ainda na fase de habilitação. Com isso, o consórcio Serveng/Aterpa se tornou o único concorrente e, portanto, vencedor da disputa. A Equipav, representada pelos advogados Ulisses César Martins de Sousa e Eduardo Nobre, entrou com Mandado de Segurança contra a decisão administrativa.

A cláusula edital anulada pela sentença da 5ª Vara Federal exigia da empresa “ter executado, a qualquer tempo, obras rodoviárias de complexidade equivalente ou superior ao objeto desta licitação”. E, para a comprovação da exigência, nomeava os certificados e certidões que deveriam ser apresentados.

De acordo com os autos, nenhuma das empresas tinha os certificados exigidos. O DNIT, entretanto, aceitou atestados similares apresentados pelo consórcio Serveng. A Equipav não teve a mesma sorte e foi excluída da disputa mesmo depois de ter mostrado certificados similares aos exigidos.

Para o juiz Vale Madeira, a cláusula não é compatível com a Lei das Licitações (artigo 30 da Lei 8.666/93), a qual permite a apresentação de certificados similares, e também compromete o princípio da competitividade que é a essência de um processo de licitação. “A exigência se apresenta discriminatória e desarrazoada, comprometendo drasticamente a participação de um número mais expressivo de empresas interessadas no certame”, concluiu.

O MPF opinou pela anulação da cláusula. Para o autor do parecer, a exigência deve ser extinta, “sob pena de se fazer reserva de mercado para um punhado de empresas”.

Outro fator de peso para a decisão da 5ª Vara Federal do Maranhão foi o valor cobrado pela Equipav. O consórcio vencedor da obra apresentou uma proposta de R$ 354 milhões. A Equipav ofereceu o serviço por R$ 10 milhões a menos.

“A postura do DNIT reclama investigação mais criteriosa, pois o péssimo vezo do DNIT em lidar com os recursos públicos pode revelar, neste caso, mais uma grave ofensa aos princípios da legalidade, da moralidade administrativa e da indisponibilidade do interesse público”, concluiu o juiz ao determinar o envio dos autos ao MPF.

O juiz anulou a polêmica cláusula do edital e determinou que o processo de licitação volte à fase de abertura de envelopes, que é quando se verifica o valor cobrado pela prestação do serviço. Como a Equipav ofereceu o serviço mais barato, deve ser declarada pelo DNIT vencedora da disputa.

Lilian Matsuura é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 30 de novembro de 2012

Consultor Jurídico: TCU pauta julgamento sobre licitação de obras na BR 135

outubro 31, 2012

27/10/2012
Concorrentes em disputa

Por Alessandro Cristo

Desde o começo de agosto, a disputa pela duplicação da rodovia BR 135, no Maranhão, ultrapassou os limites da licitação promovida pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes e é travada também na Justiça. Disputado por dois consórcios — Serveng/Aterpa e CMEM/Edeconsil/Haytec/Serki — e pela construtora Equipav Engenharia, o trabalho, orçado em R$ 370 milhões, aguarda decisão da Justiça, mas pode ser definido pelo Tribunal de Contas da União, que pautou o julgamento para a próxima quarta-feira (31/10).

Após ser desclassificada na fase de habilitação, a Equipav conseguiu liminar na Justiça para ter seu envelope de preço aberto, quando apenas o consórcio formado pelas empresas Serveng e Aterpa havia sido considerado com condições de tocar a obra. Com proposta R$ 10 milhões mais barata, a Equipav ganhou, mas não levou. A demora do Dnit em formalizar a contratação — cerca de uma semana — foi o tempo necessário para que o consórcio derrubasse a liminar no Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Com essa decisão, o órgão federal determinou o início imediato das obras. Com o andamento dos trabalhos, existe a possibilidade de o TCU considerar a obra adiantada demais para que se mude o responsável por ela.

O trecho da rodovia que dá acesso à capital maranhense é um dos mais perigosos do estado, tendo registrado 615 acidentes entre janeiro e agosto de 2012. Por isso, o Dnit trata a duplicação como prioridade. A disputa das empresas visa ao lote I da rodovia, que vai do bairro da Estiva, em São Luís, até o município de Bacabeira, e tem 27,3 quilômetros. Previsto inicialmente para este mês, o término da obra já foi adiado para agosto de 2014.

Atual responsável pelo projeto, o consórcio Serveng/Aterpa foi contratado por R$ 355 milhões, depois de derrubar a liminar da Equipav. Ao cassar a decisão favorável à construtora a pedido do consórcio, o TRF-1 afirmou que o Mandado de Segurança, via usada pela empresa para questionar a habilitação de concorrentes em licitação, não é o meio adequado para isso. A Equipav recorreu e agora aguarda julgamento de seu Agravo Regimental. Ela também ajuizou novo Mandado de Segurança, que recebeu parecer favorável do Ministério Público Federal, mas aguarda decisão.

Em outra tentativa, dessa vez por meio de Ação Ordinária, a Equipav foi condenada por litigância de má-fé pelo juiz José Carlos do Vale Madeira, da 5ª Vara Federal do Maranhão, com arquivamento do processo sem julgamento de mérito. “O ajuizamento da presente ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, enquanto ainda em curso Mandado de Segurança com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, revela conduta incompatível com a probidade processual”, disse o juiz na sentença, proferida em 6 de setembro.

O Tribunal de Contas da União também foi acionado. O relator do caso é o ministro Augusto Nardes, que pautou o julgamento do caso para o dia 31 de outubro. Antes, a Secretaria de Obras (Secob) do tribunal elaborou instrução favorável à representação da Equipav. Antes de decidir, o ministro ouviu também manifestação da Serveng/Aterpa e pediu novo parecer da Secob, que se manteve favorável à suspensão do contrato.

“O Dnit estranhamente agora faz de tudo para correr com a execução do contrato para tentar pressionar o ministro Augusto Nardes a não suspender a obra, mas estou certo que diante dos pareceres técnicos que apontam diversas irregularidades na licitação, o ministro deverá interromper o contrato, que ainda não foi iniciado, e com isso evitar o desperdício de quase R$ 10 milhões”, diz o advogado Eduardo Nobre, do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados, que defende a Equipav.

O consórcio rebate. Ao TCU, afirmou que a rapidez se deve ao “interesse público, haja vista a urgência e importância do empreendimento”. Seus advogados afirmam ainda que a Equipav adota a estratégia de ajuizar diferentes processos sobre o mesmo pedido, o que é vedado pela lei. “Em Ação Ordinária na Justiça Federal do Maranhão, foi proferida sentença julgando extinto o processo sem resolução do mérito, em razão da configuração de litispendência, e condenando a Equipav por litigância de má-fé”, lembra a advogada Ana Carolina Sette da Silveira, do escritório Aroeira Salles Advogados. “O Mandado de Segurança na Corte Especial do TRF-1 provavelmente também será extinto por litispendência”, aposta.

Na Justiça
Excluída do processo por inabilitação, a Equipav voltou à disputa graças a uma liminar expedida em julho pela 5ª Vara Federal do Maranhão. No despacho, o juiz federal José Carlos Madeira considerou exageradas as exigências do edital para a duplicação da rodovia. Um dos requisitos era que as concorrentes já tivessem executado obras de complexidade equivalente ou superior à do contrato.

“Esta exigência, todavia, mostra-se parcialmente destoante dos limites fixados pela Lei 8.666/93, pois que, embora a exigência de experiência anterior esteja em harmonia com a referida lei (artigo 30, parágrafo 3º), se mostra mais adequado aferir essa experiência à luz dos documentos apresentados pelo licitante, dando-lhe a oportunidade de participar do certame”, afirmou o juiz em análise liminar sobre o caso. “A referida exigência tende a provocar restrições danosas ao princípio da isonomia, abrindo ensejo ao comparecimento de apenas uma empresa com capacidade para atender a todas as exigências contidas no edital, circunstância que, à primeira vista, parece comprometer o princípio da competitividade.”

Foi o que também entendeu o Ministério Público Federal ao opinar sobre o caso. “Malgrado seja de interesse público a apuração da capacidade técnica dos licitantes, essa exigência não pode ser veiculada de modo a se impedir aqueles que ainda não realizaram obra de igual ou maior porte”, afirmou em parecer o procurador da República Israel Gonçalves Santos Silva. “Na forma como veiculado o edital, apenas quem já está no mercado de grandes obras poderá concorrer. Ou seja, se todas as licitações adotarem este critério, o mercado estará fechado para novas empresas.”

O consórcio Serveng/Aterpa questionou a decisão ainda em primeiro grau, em pedido de reconsideração e extinção do processo. Para as empresas, a complexidade dos fatos impede que eles sejam julgados em um Mandado de Segurança, ação que trata apenas de direito líquido e certo. “Embora emaranhados os fatos, se existente o direito, poderá surgir líquido e certo, a ensejar a proteção reclamada”, contrapôs o juiz José Carlos Madeira em nova decisão, citando doutrina de Hely Lopes Meirelles. E alertou: “Edital de obra de engenharia de valor vultoso que veicula cláusula restritiva sob o viés da qualificação técnica reclama, por decorrência das mazelas que ainda teimam em macular a Administração, investigação criteriosa por parte do Poder Judiciário”.

Em segundo grau, o juiz convocado Alexandre Jorge Fontes Laranjeira, substituto da relatora do caso, desembargadora Selene Maria de Almeida, entendeu o contrário ao derrubar a liminar. Segundo ele, a necessidade exigência feita pelo Dnit na fase de habilitação foi confirmada pela área técnica da autarquia, que refutou o argumento da Equipav de que parte do serviço poderia ser subcontratada. “Este serviço representa 43% do valor total do Orçamento das Obras e não é, necessariamente, serviço típico de subcontratação”, afirmou o Dnit.

A necessidade de se levantar provas sobre os argumentos de ambos os lados levou o juiz convocado a rejeitar a decisão de primeiro grau em Mandado de Segurança. “Não há qualquer prova no sentido de que a decisão da comissão de licitação padeça de falta de razoabilidade ou que tenha sido proferida com o propósito de favorecer quaisquer dos licitantes”, afirmou ao julgar Agravo de Instrumento do consórcio no dia 17 de agosto. O recurso foi impetrado pelos advogados Alexandre Aroeira Salles, Francisco de Freitas Ferreira e Tathiane Vieira Viggiano Fernandes, do escritório Aroeira Salles Advogados.

No TCU
Em instrução enviada ao ministro relator do caso no TCU, a Secretaria de Obras do tribunal ressaltou a exigência exagerada do edital ao lembrar que, inicialmente, nenhuma das três inscritas para executar a obra conseguiu se classificar na fase de habilitação. “Nenhuma das empresas licitantes apresentou os atestados de serviços exigidos na Cláusula 13.4.c.2. Ou seja, de acordo com o estabelecido no Edital 87/2012-15, nenhuma delas seria habilitada para participar da licitação”, disse o técnico Emmanuel do Vale Madeiro. “Pode ter havido restrição ao caráter competitivo do certame, na medida em que nenhuma das empresas interessadas em vencer a licitação atendia às condições mínimas impostas pelo Dnit em seu edital. Tanto é assim que a autarquia flexibilizou sua posição, passando a aceitar atestados de alguns serviços que ela entendeu como similares e de mesma complexidade executiva.”

A Secob afirma ainda que a mesma obra foi licitada pelo Dnit em 2011 por R$ 296 milhões. Depois de auditoria do TCU, o edital reviu os valores para R$ 255 milhões. Mas a contratação foi revogada pelo órgão. “Neste novo edital, para cujo lançamento o Dnit deveria atentar para as ocorrências detectadas no projeto anterior, o valor do orçamento foi de R$ 370.699.266,89 (novembro/2011). Ou seja, houve um incremento de 45% em relação ao projeto anterior, em razão principalmente da significativa alteração das soluções de tratamento para solos moles”, afirmou.

Ouvidos o Dnit e o consórcio vencedor, a Secob, do TCU, elaborou nova instrução no dia 19 de outubro, contrariando argumento de que a paralisação da obra, no ponto em que está, geraria mais custo do que os R$ 10 milhões resultantes da diferença entre as propostas da Equipav e do consórcio. “Juntos, esses valores alcançam o montante de R$ 4.036.589,75. Considerando que os valores desses itens na proposta do Consórcio Serveng/Aterpa devem ser ainda menores, haja vista que houve um desconto global de 4,3% em relação ao orçamento-base do Dnit, não há por que falar em prejuízo à Administração caso seja anulada a licitação”, diz o documento. “Os elementos trazidos aos autos pelo Dnit e pelo Consórcio Serveng/Aterpa não foram suficientes para modificar o entendimento pela suspensão cautelar do contrato.”

MS 0025194-72.2012.4.01.3700
Agravo de Instrumento 0050865-42.2012.4.01.0000
Ação Ordinária 0031520.48.2012.4.01.3700
TC-030.882/2012-5

Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 27 de outubro de 2012

Folha de S. Paulo: Bem de R$ 1 mi é declarado por R$ 178 mil por Nogueira

outubro 1, 2012

27/09/2012
Divergência de valores envolve fazenda de candidato a prefeito de Ribeirão

Montante mais alto aparece em certidão da propriedade rural, localizada em Iturama, no Triângulo Mineiro

LEANDRO MARTINS
DE RIBEIRÃO PRETO

Dono de metade de uma fazenda avaliada em R$ 2,36 milhões, o candidato do PSDB a prefeito de Ribeirão, Antonio Duarte Nogueira Junior, declarou a propriedade à Justiça Eleitoral com o valor de R$ 178 mil.

São 183,31 hectares da fazenda Santa Rita de Cássia, localizada em Iturama (MG).

De acordo com cópia da matrícula do imóvel obtida pela Folha no cartório da cidade mineira, a fazenda, cuja área total tem 366,63 hectares, foi doada em 1990 por Octávio de Mello Nogueira -avô do candidato a prefeito.

A propriedade foi doada para Nogueira e sua irmã com reserva de usufruto vitalício. Assim, Octávio manteria o direito de usufruir do imóvel enquanto estivesse vivo.

Em dezembro do ano passado, foi anotada na matrícula a morte de Octávio, ocorrida em 1996. Com isso, o usufruto foi cancelado. Nessa mesma anotação, o imóvel foi avaliado em R$ 2,36 milhões.

Em julho deste ano, ao apresentar seu pedido de registro de candidatura à Justiça Eleitoral, Nogueira declarou ser dono de 183,31 hectares -metade da área total-, no valor de R$ 178 mil.

A assessoria da campanha de Nogueira afirma que não há irregularidades e que a declaração de bens é uma cópia da declaração de Imposto de Renda do candidato.

Diz ainda que os R$ 178 mil se referem ao que foi atribuído à área em 1990, já que a Receita não permite atualização de valor do imóvel.

Especialistas ouvidos pela Folha divergem sobre possíveis irregularidades.

LEGALIDADE
Para Antônio Carlos Mendes, professor da PUC-SP e ex-procurador regional eleitoral do Ministério Público Federal em São Paulo, o candidato deve declarar o valor real de seus bens.

“Se há contradição entre matrícula [do imóvel] e declaração de bens para fins eleitorais, pode ser que isso caracterize um crime de falsidade.” Ele ressalta, porém, que cada caso deve ser avaliado de forma concreta.

O advogado Eduardo Nobre, sócio-fundador do Instituto de Direito Político e Eleitoral, diz que a Justiça Eleitoral aceita a declaração do Imposto de Renda como prova dos bens do candidato.

Para ele, como é proibido atualizar o valor do imóvel na declaração à Receita, não se pode considerar irregularidade a declaração do mesmo montante para fins eleitorais.
Doutor em direito das relações sociais pela Universidade Federal do Paraná, o advogado Rodrigo Meyer Bornholdt também afirma que o valor de um imóvel não pode ser atualizado na declaração do Imposto de Renda.

Ele diz, porém, que a declaração de bens dos candidatos foi instituída justamente para dar mais transparência. “A Justiça Eleitoral deveria exigir uma declaração atualizada de bens porque fica coerente com a realidade.”

Declaração está correta, diz candidato a prefeito em Ribeirão Preto

DE RIBEIRÃO PRETO

A campanha do candidato a prefeito de Ribeirão Preto (313 km de São Paulo) Antonio Duarte Nogueira Junior (PSDB) nega a existência de irregularidades na declaração de bens feita pelo tucano à Justiça Eleitoral.

Em nota assinada pela assessoria de imprensa do candidato, a campanha afirma que a declaração de bens entregue é uma cópia da declaração do Imposto de Renda do candidato.

Segundo a nota, os R$ 178 mil referentes à fazenda localizada em Iturama (MG) correspondem ao montante atribuído em 1990, quando a área foi doada ao tucano.

A campanha diz ainda que o montante vem sendo repetido nas declarações de Nogueira ao longo dos anos porque a Receita Federal não permite que haja atualização de valor do imóvel ao declarar o Imposto de Renda.

“Em hipótese alguma houve qualquer tentativa por parte do candidato de esconder do eleitor qualquer informação, tanto é que apresentou cópia de sua declaração”, diz a nota de Nogueira.

Sobre os R$ 2,3 milhões que constam na matrícula da fazenda, a assessoria diz que refere-se a valor atribuído pelo Estado de Minas Gerais para fins de recolhimento ou isenção de impostos.

A propriedade, segundo a assessoria, destina-se a atividades agropecuárias.

Já sobre o fato de o usufruto da fazenda ter sido cancelado apenas no ano passado, mesmo com a morte do avô de Nogueira tendo ocorrido em 1996, a nota informa que isso ocorreu em razão da “distância” de Iturama e dos “afazeres” do candidato.

Por fim, a campanha ainda diz estar “preocupada” com o que chama de “denúncias vazias” que possam tentar denegrir a imagem de Nogueira ou “desviar a atenção da discussão de problemas pelos quais a cidade de Ribeirão Preto enfrenta e a população, sofre”.

Migalhas: Observações jurisprudenciais sobre o interesse de agir nas ações coletivas versando sobre direitos individuais homogêneos

maio 8, 2012

7/05/2012
Eduardo Nobre e Bruno Molina Meles

1. Introdução

Muito tem se discutido hodiernamente acerca do interesse de agir, atribuível ao Ministério Público, para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Isso porque, em que pese referida discussão tenha se iniciado sobre a legitimidade do parquet, novos caminhos estão sendo traçados para a distribuição de Ações Coletivas lato sensu, de modo a ser objeto de interessantes observações realizadas pela jurisprudência, devidamente tratadas nas presentes notas.

2. Da legitimidade ativa

A primeira discussão objeto de análise pelo Poder Judiciário, limitou-se a discorrer sobre a legitimidade ativa do parquet para tutelar esses interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Assim, tendo em vista que a questão ainda é conflituosa pela jurisprudência, torna-se necessário realizar uma breve explanação sobre a legitimidade ativa, vez que prejudicial ao próprio interesse de agir que será tratado no próximo tópico.

Vejamos, o Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer a competência do Ministério Público, diziam os defensores dessa posição, acabou por ampliar as funções institucionais do parquet inicialmente previstas no exaustivo artigo 129 da Constituição Federal, que havia permitido somente a legitimidade para a tutela de interesses difusos e coletivos, excluindo de suas funções institucionais, portanto, os direitos individuais homogêneos.

Desta forma, ao se interpretar o artigo 127 da Carta Magna, se poderia concluir que eventual tutela limitar-se-ia a direitos individuais indisponíveis, o que afastaria a legitimidade do Ministério Público para os demais direitos individuais disponíveis, mesmo que fossem individuais homogêneos.

Todavia, ao analisar essa questão, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, entendeu de forma unanime por considerar que os direitos individuais homogêneos são subespécies de interesses coletivos e que, por tal razão, seria legítima a tutela destes direitos pelo parquet, consoante voto condutor prolatado pelo eminente Ministro Relator Maurício Corrêa abaixo:

Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. 3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da lei 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos.

(RE 163231, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ. 29/6/2001)

Referida decisão, foi prolatada nos autos do RE 163.231-3 que analisou a legitimidade do Ministério Público para discutir sobre suposta abusividade no reajuste de mensalidades escolares, matéria eminentemente afeta aos Direitos dos Consumidores.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, entendia que teria o Ministério Público legitimidade quando a tutela dos direitos individuais fosse acerca de direitos indisponíveis, consoante disciplina o art. 127 da Constituição Federal, abaixo:

O Ministério Público possui legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada. 2. O artigo 127 da Constituição, que atribui ao Ministério Público a incumbência de defender interesses individuais indisponíveis, contém norma auto-aplicável, inclusive no que se refere à legitimação para atuar em juízo. (…) A legitimidade ativa, portanto, se afirma, não por se tratar de tutela de direitos individuais homogêneos, mas sim por se tratar de interesses individuais indisponíveis. Precedentes

(EREsp 819.010/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, DJe 29/09/2008)

Não se verificou a época, pelo Superior Tribunal de Justiça, a questão dos direitos individuais homogêneos, sendo recentemente decidida pela C. Corte o reconhecimento desta legitimidade de forma condicionada.

Em outras palavras, entendeu o STJ que a legitimação do Ministério Público para a tutela dos direitos individuais homogêneos encontra-se condicionada à dimensão coletiva daqueles direitos ou sua relevância social, conforme transcrição dos recentes julgados abaixo:

O Ministério Público está legitimado a promover judicialmente a defesa de direitos dos consumidores, inclusive os individuais homogêneos, quando a lesão deles, visualizada em sua dimensão coletiva, pode comprometer interesses sociais relevantes. Aplicação dos artigos 127 e 129, III, da Constituição da República, e 81 e 82, I, do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.

(REsp. 984.005/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJe 26/10/2011)

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal também chegou a entender sobre a necessária relevância social, apta a conceder a legitimidade do Ministério Público, conforme abaixo:

O Ministério Público detém legitimidade para propor ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos, quando presente evidente relevo social, independentemente de os potenciais titulares terem a possibilidade de declinar a fruição do direito afirmado na ação.

(AgRg no AI 516.419/PR, 2ª Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 30/11/2010).

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública na defesa de direitos coletivos, relativos a pessoas determináveis, e individuais homogêneos socialmente relevantes. Precedentes.

(AI 781029 Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma DJ. 06.09/2011).

Entretanto, igualmente existem decisões de ambas as cortes que conferem ao Ministério Público legitimidade plena sem qualquer restrição, ainda que para a defesa dos direitos individuais homogêneos, abaixo:

O Ministério Público detém legitimidade para propor ação civil pública na defesa de interesses individuais homogêneos (CF/88, arts. 127, § 1º, e 129, II e III). Precedente do Plenário: RE 163.231/SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 29/6/2001.

(RE 514023 Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ. 05/02/2010).

As ações que versam acerca de interesses individuais homogêneos participam da ideologia das ações difusas, como a ação civil pública. A despersonalização desses interesses ocorre na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a um direito individual, mas pretensão de natureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais. 3. O Ministério Público possui, como função institucional, a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos (…).

(AgRg no Ag 1249559/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, DJe 2/2/2012)

Assim, verifica-se que ainda não existe uma plena pacificação da jurisprudência, vez que a legitimidade do Ministério Público tem sido analisada de forma casuística.

De toda forma, entende-se, com a devida vênia àqueles que possuem posicionamento contrário, que a legitimidade do Ministério Público deve sim, ser condicionada a relevância social do direito individual homogêneo que se pretende defender judicialmente.

Isso porque, sendo a legitimidade do Ministério Público, para esse tipo de ações, realizada por meio de substituição processual, deve existir uma mínima relevância social na ação tratada.

Veja que os casos acima trazidos, foram concedidos para que o parquet defendesse questões socialmente relevantes, tais como previdenciárias, de saúde, tratamento discriminatório, atividade ilegal da administração pública, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e faturas de consumo de energia.
De certo que todas essas questões possuem uma notável relevância e quantidade de indivíduos potencialmente prejudicados, caso em que se estaria presente à legitimidade do Ministério Público para defendê-los.

Entretanto, o mesmo não se pode dizer para os casos de menor importância tais como a oferta de produtos realizados por uma pequena empresa ou, ainda, a negativa na devolução de um produto adquirido por um consumidor.

Nesses casos, com a devida vênia, não existiria relevância social, vez que sequer existem uma gama de consumidores prejudicados, mas tão somente a prática de atos individuais que não ensejariam a atuação do Ministério Público.

Deste modo, partindo deste pressuposto, o Superior Tribunal de Justiça, em excelente interpretação da legislação em vigor, acabou por determinar, além da necessária legitimidade ativa do Ministério Público, a comprovação também de seu interesse de agir.

3. Do interesse de agir

Inicialmente, podemos entender a presença do interesse de agir quando aquele que provoca o judiciário possui o binômio necessidade-utilidade, presente sempre que a parte tenha a necessidade de exercer o direito de ação para alcançar o resultado que pretende, relativamente à sua pretensão e, ainda mais, sempre que aquilo que se pede no processo seja útil sob o aspecto prático1.

No caso das Ações Coletivas, o interesse a ser demonstrado, ou seja, o binômio necessidade-utilidade a ser caracterizado, deve ser demonstrado pela sociedade, por meio de um interesse individual homogêneo que se pretende resguardar.

Em outras palavras, o parquet não poderá ingressar com uma Ação Civil Pública porque o representante do Ministério Público entendeu que determinada conduta violaria algum direito individual homogêneo, essa demonstração deve ser clara e possuir supedâneo em reclamações e inconformismo da própria sociedade.

Neste sentido, partindo de uma conclusão óbvia, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que o Ministério Público, sendo representante da sociedade e visando defender os interesses de pessoas determináveis decorrentes de uma origem comum (direitos individuais homogêneos), deve, ao menos, demonstrar o interesse destes na prestação jurisdicional.

Assim, em que pese se entenda pela desnecessidade de instauração de Inquérito Civil prévio pelo Ministério Público, de certo que este deve colacionar reclamações e inconformismos de pessoas cujo interesse pretende defender.

Neste sentido, importante transcrever recente julgado proferido pelo Ministro Raul Araújo da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça abaixo:

(…) Nas ações em que se pretende a defesa de direitos individuais homogêneos, não obstante os sujeitos possam ser determináveis na fase de conhecimento (exigindo-se estejam determinados apenas na liquidação de sentença ou na execução), não se pode admitir seu ajuizamento sem que haja, ao menos, indícios de que a situação a ser tutelada é pertinente a um número razoável de consumidores. O promovente da ação civil pública deve demonstrar que diversos sujeitos, e não apenas um ou dois, estão sendo possivelmente lesados pelo fato de “origem comum”, sob pena de não ficar caracterizada a homogeneidade do interesse individual a ser protegido. (…)

(REsp 823063/PR, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, DJe 22/2/2012).

Referido entendimento, já vinha sendo aplicado por outros julgadores da C. Corte Superior, mas sob o aspecto da legitimidade, vez que não estaria presente a defesa de direitos coletivos, conforme abaixo:

(…) 3. O Ministério Público não tem legitimidade ativa para propor ação civil pública na qual busca a suposta defesa de um pequeno grupo de pessoas – no caso, dos associados de um clube, numa óptica predominantemente individual.

4. A proteção a um grupo isolado de pessoas, ainda que consumidores, não se confunde com a defesa coletiva de seus interesses. Esta, ao contrário da primeira, é sempre impessoal e tem como objetivo beneficiar a sociedade em sentido amplo. Desse modo, não se aplica à hipótese o disposto nos artigos 81 e 82, I, do CDC.

5. No caso, descabe cogitar, até mesmo, de interesses individuais homogêneos, isso porque a pleiteada proclamação da nulidade beneficiaria esse pequeno grupo de associados de maneira igual. Além disso, para a proteção dos interesses individuais homogêneos, seria imprescindível a relevância social, o que não está configurada na espécie.

6. Recurso especial provido.

(REsp 1109335/SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 1/8/2011)

– A pertinência subjetiva da entidade associativa de defesa do consumidor para ajuizar ação coletiva se manifesta pela natureza dos interesses e direitos tutelados – individuais homogêneos.

– Os direitos individuais homogêneos referem-se a um número de pessoas ainda não identificadas, mas passível de ser determinado em um momento posterior, e derivam de uma origem comum, do que decorre a sua homogeneidade.

(REsp 987.382/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ. 9/12/09).

1. Na ação civil pública, atua o parquet como substituto processual da sociedade e, como tal, pode defender o interesse de todas as crianças do Estado de terem assistência médico-hospitalar.

2. Ilegitimidade que se configura a partir da escolha de apenas um menor para proteger, assumindo o Ministério Público papel de representante e não de substituto processual.

3. Recurso especial improvido.

(REsp 682823/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 18/4/2005)

Em ambas as óticas (legitimidade ativa ou ausência de interesse de agir) facilmente se conclui que o Ministério Público, bem como as demais Associações Civis devem demonstrar, no momento do ajuizamento da demanda coletiva, a presença destes dois requisitos.

O primeiro deve se caracterizar pela presença dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos de relevância social que se pretende defender; o segundo, por sua vez, caracteriza-se pela demonstração de que a prestação jurisdicional envolve uma quantidade relevante de indivíduos trazendo utilidade ao provimento judicial que se espera.

4. Conclusão

Diante do acima exposto, em razão das recentes decisões judiciais neste sentido, verifica-se que a C. Corte Superior possui maior rigidez na análise dos requisitos processuais intrínsecos para o ajuizamento de Ação Coletiva, traduzindo-se como certa tendência.

Referida interpretação, a nosso ver, encontra respaldo legal na medida em que não são raros os casos em que são ajuizadas Ações Civis Públicas para a tutela de pequenos grupos de consumidores, membros ou associados, que seriam facilmente tuteláveis em uma única ação individual com pluralidade de autores.

Veja que a provocação do Poder Judiciário e uso da máquina pública (no caso do Ministério Público) para tutelar direitos notoriamente individuais acarreta em flagrante desvirtuamento dos objetivos propostos pelas Ações Coletivas.

Assim, temos que medidas são necessárias para regular o correto ajuizamento de ações neste sentido, ou seja, se determinada conduta não é apurada por meio de Inquérito Civil, ao fornecedor não é dada a possibilidade de reparação desta conduta, sequer sugerida a celebração de um TAC, qual seria o interesse no ajuizamento da demanda coletiva?

Na mesma conclusão se pode chegar naquelas demandas coletivas em que não se verifica uma única reclamação ou inconformismo por parte da sociedade, neste caso, teria interesse o Ministério Público ou Associações Civis para o ingresso de uma Ação Coletiva? Penso que não.

Especificamente quanto à defesa dos direitos dos consumidores uma maior atenção é necessária, pois o interesse de agir somente surgirá com a clara demonstração da relevância da infração no que tange ao número de eventuais consumidores potencialmente lesados. O MP e as associações legitimadas não tem interesse para a defesa de um pequeno grupo (frente ao número total de potenciais lesados) de consumidores, ou mesmo pela defesa de reclamações isoladas. Nestas situações o importante sistema processual de defesa coletiva não pode ser utilizado, sob pena de seu total desvirtuamento. E essa demonstração do número de potencialmente lesados pode ser feita por diversas formas, como por exemplo, pela análise do número de reclamação que o fornecedor tem sobre o tema nos diversos órgãos de defesa do consumidor.

1 WAMBIER. Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 1. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 9ª Ed. RT. 2007. pág. 137.

* Eduardo Nobre é sócio do escritório Leite, Tosto e Barros – Advogados Associados

* Bruno Molina Meles é advogado associado do escritório Leite, Tosto e Barros – Advogados Associados

O Vale: Mudança na lei obriga Peixoto a expor salários de servidores

janeiro 10, 2012

06/01/2012

Emenda à LDO promulgada pela Câmara prevê a divulgação de todos os vencimentos na internet até o próximo dia 31

“[A divulgação] contraria a Constituição Federal, na medida em que ao expor as vidas privadas dos membros e demais agentes públicos, efetivos ou não, torna a segurança pessoal deles vulneráveis”

ROBERTO PEIXOTO
PREFEITO, EM MENSAGEM À CÂMARA
BOM DIA TAUBATÉ

A Prefeitura de Taubaté tem até 31 de janeiro para publicar em sua página na internet os nomes dos servidores públicos, cargos e salários que recebem mensalmente.

Qualquer cidadão, portanto, poderá saber quanto ganha cada funcionário público, acessando o site da prefeitura.

Essa novidade, sugerida pelo Conselho de Saúde da cidade, foi apresentada pela Comissão de Justiça da Câmara por meio de emenda à Lei de Diretrizes Orçamentárias.

O prefeito Roberto Peixoto (PMDB) tentou impedir e vetou as sugestões.

Os vereadores, porém, derrubaram o veto. E o presidente da Câmara, Luizinho da Farmácia (PR), promulgou as emendas, publicadas na edição de anteontem do boletim oficial do Legislativo.

Agora, é obrigação da prefeitura divulgar, e manter atualizada, a lista completa com todas as informações dos agentes públicos da cidade.
Polêmica.
O secretário de Negócios Jurídicos da Prefeitura de Taubaté, Anthero Mendes Pereira Júnior, disse que nos próximos dias a administração vai entrar na Justiça com uma Adin (Ação Direta de Inconstitucionalidade) para barrar as emendas à LDO.

“É inconstitucional, porque fere a intimidade das pessoas. É até perigoso divulgar o nome e o salário do servidor, porque ele passa a correr risco de ser assaltado. É uma situação desagradável”, disse.

“Se a Justiça tiver dúvida em relação a algum funcionário, pode pedir os dados em segredo de Justiça. Não é preciso expor na internet. O ideal é que se coloque apenas o cargo, a referência e o salário, sem o nome [do servidor].”

Cautela.
O presidente da Câmara, Luizinho da Farmácia, um dos principais aliados do prefeito, disse, num primeiro momento, ser favorável à divulgação dos dados.

“Não s ou contrário, porque é dinheiro público. Mas é preciso ver a parte jurídica”, disse.

Sobre adotar sistema parecido na Câmara, ele declarou que só é favorável à divulgação dos salários dos vereadores, mas não dos servidores.

Para o especialista em direito administrativo Eduardo Nobre, não existe a necessidade de se divulgar os nomes e salários de servidores na internet.

“Numa primeira análise, acredito que seria mais prudente não se divulgar os dados desses servidores. Bastaria colocar na internet apenas o cargo que eles exercem, sem a necessidade de expor nomes.”

Justificativa.
No veto à emenda, o prefeito Roberto Peixoto argumentou que a divulgação dos salários “contraria o artigo 5º da Constituição”, “na medida em que, ao expor as vidas privadas dos membros e demais agentes públicos, efetivos ou não, torna a segurança pessoal deles vulneráveis”.

O peemedebista sustenta que a legislação em vigor não exige “que se discrimine a relação nominal e detalhada” de todos os salários.

International Law Office: Public contracts cannot be revised based on actual tax costs

outubro 3, 2011

Litigation – Brazil

Contributed by Leite Tosto E Barros Advogados
September 27 2011

The National Department of Transport and Infrastructure, supported by a decision of the Federal Court of Accounts, has been unilaterally amending public contracts in order to apply discounts on previously agreed payments to contracted parties, based on the allegation that they were overpaid. This will directly affect contractors hired by the department for the execution of work or the maintenance of highways managed by the department.

Highways administered by the department are federal, but the services carried out in regard to them are often performed in different municipalities. As such, they are subject to a local services tax (ISS). Each municipality charges a different ISS rate and collects the tax from the service provider.

Given the variation in such rates, contractors typically include an estimated ISS amount in their bids, based on their expectations of where the services will be performed. However, when the actual work has been completed, variance from the original estimation is common.

The department has recently been comparing the ISS tax paid by contracted parties against the amounts quoted in their original proposals and, when the actual taxes turn out to be lower than the amount originally quoted, applying discounts to obtain corresponding rebates. This practice is supported by a Federal Court of Accounts decision (32/2008) and has awakened the interest of other government bodies seeking to reduce the amounts paid to contracted parties.

However, the department’s practice has no legal grounds and cannot be admitted in court. Any parties faced with such a practice should avail themselves of the judiciary, in order to prevent the discounts being applied.

Article 65 of Law 8666/93 clearly specifies the circumstances under which such contracts may be altered. If none of the circumstances established therein are found, any revision to the contract can be challenged. The restriction stems from Article 37(21) of the Federal Constitution, the main goal of which is to preserve the public interest (ie, preserve the conditions set out in the proposals).

The rule is enforceable against both the government and contracted parties. Thus, when a party makes a mistake in its proposal regarding the cost of a product or service, it cannot claim an increase in the price of that item unless it can prove, for example, that the economy has changed significantly and unexpectedly. The rule’s aim is to maintain the terms and conditions of the original proposal.

The Federal Court of Accounts made an error regarding Decision 32/2008 by allowing the government to revise a contract if the fiscal costs actually incurred by the contracted party were lower than those estimated in their proposal, even where the difference was not justified by the creation, alteration or elimination of taxes.

If the government follows the court’s understanding and applies discounts on payments of public contracts in relation to differences in ISS rates, the affected party is encouraged to appeal to the judiciary. Following the application of such discounts by the department, both the First Instance Court of Brasilia and the Federal District Court have issued preliminary decisions in favour of contracted parties.

While no final decision has been rendered regarding any of the cases analysed, the preliminary injunctions granted show a certain willingness of the judiciary to defend the maintenance of the terms established in the proposal, thus avoiding unjustified revisions to contracted values.

In reality, no other interpretation or outcome is possible – if the law specifies limited causes to amend the contract, these must be respected. In the specific case analysed herein, contracts have already been assigned to those contractors with the most advantageous proposals for the government. In the absence of any cancellation or reduction of taxes after the submission of a proposal, differences in the taxes paid are not grounds for alteration of the service agreement.

For further information on this topic please contact Eduardo Maffia Queiroz Nobre or Silvio de Souza Garrido Junior at Leite Tosto E Barros Advogados by telephone (+55 11 3847 3939), fax (+55 11 3847 3800) or email (eduardomqn@tostoadv.com or silviosgj@tostoadv.com.)

O Estado do Paraná: A impossibilidade de revisão dos contratos administrativos pelo custo fiscal

setembro 16, 2011

Silvio Garrido e Eduardo Nobre

Amparado em decisão do Tribunal de Contas da União (TCU), o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) vem alterando de forma unilateral os contratos administrativos firmados a fim de promover a descontos dos valores que teriam sido pagos supostamente a mais.

A situação é nova e impacta diretamente as construtoras contratadas pelo Dnit para execução de obras e/ou contratos de conservação nas rodovias que são administradas pela referida autarquia federal.

Como as estradas administradas pelo Dnit são federais, é quase uma regra que sempre seja necessária a realização de serviços em diferentes municípios. E, como sabido, cada município estipula a alíquota de ISS (Imposto Sobre Serviços) que deve ser recolhida pelo prestador de serviço que atua em sua área.

Diante da variação encontrada, é comum que as construtoras estimem uma alíquota de ISS a ser paga em seus BDI’s (Benefícios e Despesas Indiretas). Isto é, como o serviço é prestado em vários municípios, estima-se uma alíquota que será suportada quando da execução do contrato. Essa estimativa, em alguns casos, não corresponde ao efetivamente suportado pela construtora. E é aqui que surge a inovação.

Com efeito, o que se tem acompanhado é que o Dnit compara os valores efetivamente pagos pelos contratados à título de ISS com aqueles estimados no BDI ou LDI (Lucros e Despesas Indiretas) apresentados junto à proposta comercial. Verificando que o contratado estimou valores maiores de ISS do que aqueles efetivamente suportados, o Dnit promove o desconto dessa diferença.

A prática, como se disse acima, tem respaldo em decisão proferida pelo TCU (Acórdão n.º 32/2008) e já começa a despertar interesse de outros órgãos da Administração Pública, que veem na medida uma forma de diminuir os valores pagos aos contratados.

Contudo, a revisão, tal qual vem sendo aplicada pelo Dnit, se mostra insustentável e não pode ser admitida, devendo, se for o caso, valer-se o contratado do Poder Judiciário para impedir os descontos.

Isso porque o artigo 65, da Lei n.º 8.666/93 é claro e categórico ao prever, em rol taxativo, quais as hipóteses que autorizam alterar os contratos administrativos. Vale dizer, em não se caracterizando nenhuma das hipóteses nele previstas, é manifestamente defesa a revisão dos contratos. E tal restrição tem sua razão de ser. Decorre do disposto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal e tem como principal objetivo, justamente, garantir a preservação do interesse público, preservando as condições previstas nas propostas.

A regra, como não poderia deixar de ser, vale tanto para a Administração Pública contratante quanto para o contratado. Não pode o contratado, por exemplo, sob o argumento de que se equivocou no preço de determinado produto/serviço, pleitear a majoração do item, salvo demonstre uma alteração efetiva e inesperada do cenário econômico que justifique a majoração pretendida.

E tudo isso por conta de um único motivo: a necessidade de se manter os termos da proposta, as condições da proposta.

Ocorre que, ao proferir o Acórdão n.º 32/2008, o Tribunal de Contas da União se equivocou no enfrentamento do tema. Analisando sob outro prisma, entendeu que seria possível à Administração Pública rever o contrato caso os custos fiscais efetivamente suportados pelo contratado fossem inferiores àqueles estimados em seu BDI, ainda que tal diferença não fosse justificada pela criação, alteração ou extinção de tributos.

Com efeito, em sendo aplicado esse entendimento da Corte de Contas, promovendo a Administração Pública a descontos nos contratos, deve ser acionado o Poder Judiciário. Já há, inclusive no tocante específico aos descontos praticados pelo Dnit em razão da diferença das alíquotas de ISS, decisões liminares favoráveis aos contratados proferidas pela Justiça Federal de 1º grau do Distrito Federal e pelo próprio Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Embora não haja decisão final em nenhum dos casos analisados, é certo que as liminares demonstram certa predisposição do Poder Judiciário em defender a manutenção dos termos da proposta, evitando-se essa revisão injustificada dos valores contratados.

Diferente não poderia ser. Se a Lei estipula hipóteses limitadas de alteração do contrato, devem ser estas respeitadas. No caso específico aqui analisado, temos que a contratação já se deu pela proposta mais vantajosa à Administração. Se o custo fiscal, no caso, o ISS suportado foi inferior àquele inicialmente estimado, salvo se trate de caso de extinção ou diminuição do tributo pós apresentação da proposta, não pode ser alterado o contrato.

Silvio de Souza Garrido Junior é Advogado especializando em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/SP e coordenador da equipe de Direito Público/Eleitoral contencioso do escritório Leite, Tosto e Barros.

Eduardo Maffia Queiroz Nobre é Advogado sócio responsável pela área de Direito Público/Eleitoral do escritório Leite, Tosto e Barros.