Aumento de capital com incorporações de ações não é tributado

O site Jota publicou notícia sobre decisão do Carf em que o sócio de uma empresa incorporada por outra não pode ser tributado pela Receita Federal, pela eventual valorização dos papéis da nova empresa formada com a fusão. O sócio do Leite, Tosto e Barros, Alexandre Nishioka foi entrevistado.

 

Leia o texto na íntegra:

Aumento de capital com incorporação de ações não é tributado

O sócio de uma empresa incorporada por outra não pode ser tributado pela Receita Federal, pela eventual valorização dos papéis da nova empresa formada com a fusão.

Em decisão recente, a Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscal (Carf) mudou seu entendimento sobre o assunto, até então favorável ao Fisco. Esta câmara do Carf é a última instância administrativa para discutir cobranças da Receita. Da decisão, a Fazenda Nacional não pode recorrer ao Judiciário.

Por 6 votos a 4, a 2ª Turma da Câmara Superior do Carf anulou um auto de infração de R$ 106,9 milhões lavrado em 2011 contra o político mineiro Newton Cardoso. O colegiado entendeu não haver tributação pelo Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) sobre a diferença entre o preço do papel da incorporada e o da nova empresa formada com a operação (Processo nº 10680.726772/2011-88).

Para a maioria dos conselheiros, a operação não acarretaria alienação dos papeis, mas transferência ou uma troca entre a participação acionária que o sócio possuía na incorporada pela que passou a ter na incorporadora.

Com isso, não haveria o ganho de capital que daria o gatilho para a tributação de IRPF com alíquota de 15%. “A incorporação de ações consiste na substituição das ações, ocupando o mesmo espaço que ocupavam as ações anteriores”, afirma o conselheiro responsável por redigir o acórdão do julgamento, Manoel Arruda, sócio do escritório Arruda, Tamanaha e Cartaxo Advogados.

Pesou ainda para a decisão o fato de as pessoas físicas estarem submetidas ao regime de caixa, em que só é tributada a renda efetivamente disponível ao contribuinte.

“O grande pecado do auto de infração foi a ansiedade de tributar porque não houve fato gerador no momento da operação. Haverá recolhimento do imposto quando o sócio vender as ações ou as cotas que possui”, afirma Arruda, acrescentando que, nessa decisão, o argumento do regime de caixa “anda de mãos dadas” com o da natureza da incorporação de ações.

Pingos nos is

De acordo com advogados ouvidos pelo JOTA, a decisão do Carf é importante por “colocar os pingos nos is” ao esclarecer o espírito desse tipo de operação, prevista, inclusive no artigo 252 da Lei das S.A (Lei 6.404/1976). Na incorporação de ações, uma empresa adquire 100% da outra, tornando-a sua subsidiária integral. A empresa incorporada não é extinta e o sócio dela passa a ter participação na nova companhia.

Ainda segundo tributaristas, o entendimento do Carf poderá influenciar discussões em que o sócio da incorporada não é uma pessoa física, mas uma outra empresa.

“Em tese, o precedente aberto pode ser usado para os casos de pessoas jurídicas”, afirma o advogado Alexandre Nishioka, conselheiro do Carf que participou do julgamento.

Nishioka reforça o argumento do regime de caixa, além de analisar a questão sob o ponto de vista dos acionistas minoritários. “Acionistas minoritários teriam que recolher IR sobre uma operação em que não tem voz na deliberação. Não há realização monetária nesse momento”, afirma o sócio do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados.

Com a decisão, a Câmara Superior manteve a posição da 2ª Câmara da 2ª Turma Ordinária do Carf a favor da não tributação ao diferenciar a incorporação de ações da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens.

Leia a decisão da Câmara Baixa

Apesar da decisão favorável, a tendência é que os casos que discutem a matéria sejam levados a Câmara Superior para uniformização do entendimento do Carf. Isso porque, em abril de 2010, o Conselho julgou a questão favoravelmente ao Fisco.

Na ocasião, os conselheiros entenderam que a incorporação seria uma espécie de alienação de bens a terceiros pelo valor de mercado, o que autorizaria a aplicação do artigo 23 da Lei 9.249/1995, que prevê o recolhimento de imposto.

“A diferença a maior – entre o valor de mercado e o valor constante na declaração de bens – deve ser tributada como ganho de capital”, concluiu a mesma 2ª Turma da Câmara Superior.

Leia a decisão da Câmara Superior

De acordo com advogados, será sempre necessário realizar uma avaliação dos ativos da incorporada para saber qual será a proporção de participação do sócio da empresa produto da fusão. Isso é feito por meio do valor de mercado. Por isso, muitas vezes, o valor declarado em participação na declaração do imposto de renda pode ser inferior ao novo valor da participação calculado após a incorporação.

“As incorporadas costumam ter um valor econômico de ação maior proporcionalmente porque as empresas maiores, muitas vezes, já atingiram o valor de mercado. As pequenas ainda têm perspectivas de crescer, ainda não atingiram seu potencial máximo”, explica o advogado Rafael Palma Bifano, especialista em direito tributário do PLKC Advogados.

Fonte: Jota (março de 2015)

A volta ao Senado do projeto sobre Arbitragem é pauta do Conjur

O Consultor Jurídico publicou notícia sobre o envio do projeto de lei de Arbitragem novamente ao Senado devido a duas emendas incluídas e aprovadas na Câmara dos Deputados. O texto final aprovado pelos deputados agora aguarda análise da Comissão de Constituição e Justiça do Senado. O sócio do Leite, Tosto e Barros, Paulo Guilherme de Mendonça Lopes, foi ouvido sobre o assunto.

Confira o texto na íntegra:

Projeto sobre arbitragem volta ao Senado para análise de emendas

Devido a duas emendas incluídas e aprovadas na Câmara dos Deputados, o projeto que altera a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96), teve que voltar ao Senado Federal. O texto final aprovado pelos deputados  agora aguarda análise da Comissão de Constituição e Justiça do Senado.

Como os demais pontos do projeto já foram aprovados, a CCJ analisará apenas as emendas feitas pelos deputados. A primeira, mera formalidade, não deve ser derrubada. Ela propõe que seja suprimido o trecho da ementa original que fazia referência ao “…incentivo ao estudo do instituto da arbitragem”.

Já a segunda, sobre a arbitragem na Administração Pública, deve gerar um debate. Criticada por integrantes da comissão de juristas autora da proposta original, a emenda permite o uso da arbitragem na Administração Pública apenas quando previsto no edital ou nos contratos, dependendo de regulamentação.

A expectativa do ministro do Superior Tribunal de Justiça Luís Felipe Salomão, responsável por presidir a comissão de juristas autora da proposta original, é que emenda seja derrubada no Senado. Para isso, inclusive, o ministro vai conversar com os integrantes da CCJ e explicar o que considera um retrocesso.

“É uma emenda ruim que estabelece necessidade de regulamentação para a arbitragem com o Poder Público, o que atrasa muito o processo. Já há muitas leis esparsas que regulam essa matéria, a emenda é um retrocesso”, afirma o ministro.

A emenda aprovada foi apresentada de última hora pelo deputado Miro Teixeira (PROS-RJ), atendendo a um pedido do governo. A alteração proposta por Teixeira acrescenta, ao fim do parágrafo 1º do artigo 1º, que trata da utilização da arbitragem pela Administração Pública, a expressão “desde que previsto no edital ou nos contratos da administração, nos termos do regulamento”, explicitando a necessidade de regulamentação da aplicação do instituto da arbitragem pela Administração Pública.

O advogado Caio Cesar Rocha, sócio do Rocha Marinho e Sales Advogados, que participou da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de lei, também critica a nova emenda. “A Câmara aprovou emenda ao projeto original do Senado que, na prática, põe em risco as arbitragens relacionadas à Administração Pública direta e indireta, pois só permite que ela se submeta ao procedimento arbitral se ele estiver “previsto no edital ou nos contratos da administração, nos termos do regulamento”, comenta.

Para Caio Rocha, isso é um retrocesso. “Torna a arbitragem em relação à Administração sujeita a um regulamento, que não se sabe quando nem se será aprovado, colocando em xeque as arbitragens atualmente em curso, além de ir de encontro ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que permitia arbitragens independentemente de previsão em edital”, explica.

Apesar desses percalços, ele conclui que, no mais, o projeto é muito bom. “Traz importantes inovações como a possibilidade de arbitragem nas relações de trabalho e de consumo, observadas certas condições; interrupção da prescrição; nova disciplina sobre as medidas de urgência preparatórias e incidentais; cria a ‘carta arbitral’ para melhorar a dinâmica das comunicações entre árbitros e magistrados; e possibilita que as partes escolham livremente os árbitros, independentemente de listas prévias das instituições arbitrais”, resume.

Já para o advogado Paulo Guilherme de Mendonça Lopes, especialista em arbitragem e sócio do Leite, Tosto e Barros Advogados, o parágrafo sobre a Administração Pública visa colocar uma “pá de cal” na questão, o que é positivo. Além disso, ele diz, “se aprovada a nova lei, ela impulsionará os investimentos no Brasil, dado que dará mais conforto aos investidores, principalmente aos externos, que pouco conhecem ou entendem o Brasil”, aposta. “Além disso, ajudará a aliviar a carga do Poder Judiciário, o qual se vê pressionado com um número crescente de processos, já se encontrando perto da casa do 100 milhões”, destaca.

O advogado Eduardo Teicofski, sócio do Bornholdt Advogados, avalia que a legislação aprovada representa considerável avanço na regulação das soluções de conflitos no Brasil. “A busca de resolução de litígios que preserve a máquina estatal de movimentação demorada e dispendiosa é evidentemente vantajosa, seja sob o prisma particular do desafogamento do Judiciário, seja sob o espectro amplo da contenção de gastos pelo poder público. A possibilidade de adoção de procedimentos arbitrais pela Administração Pública poderá ser especialmente benéfica, na medida em que os processos que envolvem a Fazenda Pública são os que mais congestionam os tribunais, além de possuírem tramitação extremamente demorada”, opina.

Por outro lado, o advogado diz que a previsão de eleição de arbitragem em contratos de adesão ainda deverá ser objeto de polêmica. “Na prática, poderá aprofundar o desequilíbrio naturalmente existente nas relações de consumo. Há risco inclusive de conflito em tese com os princípios protetivos do Código de Defesa do Consumidor, uma das normas mais avançadas do mundo nesta área. Nos EUA, seguramente o país que mais prestigia a autonomia contratual no mundo, a inclusão de cláusula de arbitragem em contratos de adesão vêm sendo duramente questionada nos tribunais em função dos abusos verificados no cumprimento e na resolução de conflitos oriundos de tais contratos.”

Fonte: Conjur (março de 2015)

Newsletter de litigation do ILO

A área Tributária do Leite, Tosto e Barros elaborou um novo artigo que foi publicado pela newsletter de Litigation do International Law Office – ILO.

A newsletter é distribuída a escritórios de advocacia e gestores jurídicos de empresas de diversos países.

Leia o artigo na íntegra, já traduzido:

A Câmara superior de recursos fiscais afirma que o fisco deve respeitar a coisa julgada (res judicata)

Introdução

O Brasil tem um dos sistemas tributários mais complexos, abrangentes e confusos do mundo. Para piorar a situação, a legislação muda de forma tão frequente que até os advogados tributários mais experientes encontram dificuldades em acompanhá-la. Juntos, esses fatores sempre geram injustiças e incoerências significativas no ordenamento jurídico e contribuem para a violação das leis tributárias e da Constituição.

Consequentemente, milhões de contribuintes (muitos já estão sentindo os efeitos da alta carga tributária do país) interpuseram ações contra o Governo para questionar a cobrança de alguns impostos, argumentando que estes não respeitam os critérios formais ou materiais estabelecidos pelo ordenamento jurídico tributário e pela Constituição.

Os tribunais (incluindo o Supremo Tribunal Federal) reconheceram a invalidade jurídica dos impostos em muitos casos. Quando houver o recolhimento dos impostos que não são válidos, os contribuintes podem solicitar o reembolso em juízo dentro do prazo de cinco anos. No entanto, os tribunais vêm proferindo decisões inconsistentes nesses casos, o que deixa os contribuintes, os investidores estrangeiros e o mercado inseguros, pois é difícil prever como as questões tributárias serão resolvidas no futuro. É também difícil determinar quais decisões se aplicarão. Assim, afirma-se frequentemente que até o passado do Brasil é incerto.

Fatos

Um bom exemplo de inconsistência pode ser visto em uma decisão referente à CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) [promulgado pela Lei Federal 7689/88]. O imposto foi declarado inconstitucional há muitos anos pelos tribunais locais (principalmente devido ao fato de que precisa de lei complementar para ser implementado). Quando a Lei foi declarada inconstitucional, alguns contribuintes solicitaram o reembolso do que tinham pagado de forma indevida, mais juros. No entanto, quando essa questão legal foi reaberta, o Supremo Tribunal Federal declarou a CSLL inconstitucional.

Depois da decisão do Supremo Tribunal Federal, o Fisco achou uma brecha legal para cobrar o imposto de todos os contribuintes, incluindo aqueles que eram isentos de pagamento pela decisão anterior. O Governo então lavrou autos de infração e ingressou com ação para anular o res judicata, o que gerou um volume significativo de litígios fiscais em termos administrativos e judiciais.

Argumentos

Segundo a Receita Federal, todos os contribuintes devem pagar as contribuições sociais; caso contrário, os contribuintes que detêm o mesmo poder econômico ou equivalente seriam tributados de maneira diferente, violando o princípio constitucional da igualdade tributária. Assim, para impedir isto, os efeitos do res judicata não podem ser tidos como absolutos.

Os contribuintes alegam que a Constituição protege amplamente o res judicata em todas as circunstâncias e que, uma vez declarado o res judicata, este não pode ser alterado, salvo se for por meio de ação rescisória que deve ser protocolizada no prazo de dois anos. Além disso, as ações rescisórias só podem ser interpostas em circunstâncias limitadas, relacionadas no Artigo 485 do Código de Processo Civil. A mudança de jurisprudência não está listada nesse Artigo. Portanto, como via de regra, o res judicata não pode negligenciado ou violado; senão, isto ameaçaria a estabilidade e a segurança jurídicas. Pelo contrário, cada vez que os precedentes judiciais fossem modificados, as decisões seriam reexaminadas. Assim, os casos nunca seriam resolvidos.

Decisões

O Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão favorável aos contribuintes, admitindo que o res judicata é soberano e deve ser respeitado, mesmo se o Supremo Tribunal Federal mudar seu entendimento da matéria legal. Essa decisão tem efeito em todo o país e de ser obedecida por todos os tribunais.

A Câmara Superior de Recursos Fiscais – depois que suas regulamentações internas reconheceram que os advogados devem seguir os precedentes do STJ de abrangência nacional – exarou decisão no tocante a um processo fiscal conforme a decisão do STJ.

Este precedente administrativo assegurará que o Fisco respeita decisões definitivamente tomadas pelos tribunais e protege os contribuintes de autos de infração arbitrários. Além do mais, este precedente administrativo ajudará a tornar o passado do Brasil certo.

Autores: Alexandre Nishioka (sócio) e Carlos Crosara (advogado associado) do Leite, Tosto e Barros Advogados

Fonte: newsletter de litigation do ILO (fevereiro de 2015)

ILO Client Choice 2015: conheça os sócios do Leite, Tosto e Barros premiados neste ano

O ILO Client Choice é um prêmio promovido anualmente pelo ILO (International Law Office) para os advogados que mais se destacam em sua área de atuação em cada País.

Para definir os ganhadores, o ILO realiza uma pesquisa com diversos gestores jurídicos de importantes empresas.

Nesta ano, três sócios do Leite, Tosto e Barros ganharam e serão homenageados:

Flavio Maldonado: categoria Banking

Jorge Nemr: categoria International Trade

Patrícia Rios: categoria Litigation

A cerimônia de premiação acontecerá em Londres no dia 19 de fevereiro.

Retrospectiva 2014 do setor de energia

O sócio da área de Infraestrutura do Leite, Tosto e Barros, Tiago Lobão Cosenza, desenvolveu artigo sobre a área de energia ao longo do ano de 2014. O texto foi publicado na íntegra pela revista Consultor Jurídico.

Leia o texto:

Nunca se ganhou nem perdeu tanto dinheiro com energia no Brasil

Ao redigir sobre esse mesmo tema no fim de 2013, mencionei que esperava que em 2014 houvesse maior incentivo do governo federal para a geração proveniente de energia solar. Indiquei que a Aneel deveria realizar leilões específicos para fazer deslanchar essa fonte de energia tão abundante no nosso país.

Mesmo que ainda de uma forma tímida, nossas “preces” parecem ter sido ouvidas, pois o governo federal este ano decidiu realizar o seu primeiro leilão exclusivo de compra de energia proveniente de fonte solar. Foi um sucesso e resultou na contratação de 31 novos projetos.

O governo federal, em 2014, teve um gasto ainda maior com o setor de energia, se comparado com o ano de 2013 — gastos estes, na sua esmagadora maioria, para cobrir os prejuízos decorrentes do pequeno volume de chuvas e os efeitos da MP 579. Segundo uma grande consultoria, o gasto total do governo para estancar a crise no setor passa dos R$ 105 bilhões de reais, destes, quase R$ 55 bilhões só em 2014.

Além de um ano marcado pelos maiores gastos do governo e pelo início do incentivo para energia solar, reputo o ano de 2014 como um ano de extremos para os empresários do setor, pois nunca se ganhou e se perdeu tanto dinheiro com a compra e venda energia elétrica como neste ano.

O setor começou o ano em crise, muito pela falta de planejamento, mas também pela estiagem. Essa crise propiciou oportunidades para alguns, que se aproveitaram de lacunas do modelo regulatório para ganhar bastante dinheiro, de forma lícita e moral, bom frisar. Por outro lado, para que alguns ganhem dinheiro, outros precisam pagar a conta e, assim, outros tantos empresários tiveram um ano de “quebra”.

Foi um ano em que o Preço de Liquidações de Diferenças (PLD) foi um dos protagonistas, e este foi utilizado nas duas vias. Ou seja, aqueles que tinham energia sobrando venderam e ganharam um bom dinheiro, já aqueles que tinham falta de energia (contrataram menos do que consumiram) tiveram de pagar ou até ficaram devendo.

Ao enxergar essas lacunas regulatórias e tentando melhor regular essa discrepância, a Aneel interviu no mercado e homologou, no fim de novembro, os novos limites máximo e mínimo do PLD para o ano de 2015, reduzindo, assim, o risco de exposição ao mercado de curto prazo. A intenção da Aneel foi boa e oportuna, mas acredito que esses novos parâmetros deveriam apenas valer para os contratos que vierem a ser assinados após 2015, e não aos contratos já assinados sob a égide dos parâmetros antigos. Mas isso é tema de uma discussão específica sobre o assunto.

Outro ponto que mereceu destaque neste ano foi o posicionamento do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico (CMSE), que elevou para 5% o risco de déficit de energia em 2015 no Sudeste e Centro-Oeste do País, frisando que este é o risco máximo tolerável no sistema. Esse grau de risco elevado é muito baseado no cenário “crítico” dos reservatórios das hidrelétricas da Região Sudeste, que iniciaram o mês de novembro contabilizando os mais baixos níveis em 20 anos, conforme dados divulgados pela consultoria Thymos, ou seja, as barragens das usinas estão com volume de água menor que o registrado em 2000, às véspera do racionamento.

Pesa ainda, para elevar o risco, o fato de as térmicas, que suprem a falta das hidrelétricas, estarem operando quase ininterruptamente há dois anos, sendo certo que as mesmas não foram projetadas para funcionarem por tanto tempo sem interrupção.

Outro ponto negativo do ano de 2014, e que contribuiu para aumentar ainda mais o risco futuro do sistema, foi o atraso na execução de obras tidas como prioritárias para garantir o abastecimento elétrico. Segundo dados do ONS, o Operador Nacional do Sistema (Plano de Ampliações e Reforços), mais de um terço dessas obras deixaram de ser executadas pelo governo.

Segundo este documento, para minimizar os riscos o governo deveriam ter sido investidos R$ 13,8 bilhões. Entretanto, boa parte dos projetos sequer tem previsão de ser objeto de leilão. Ou seja, o sinal vermelho de alerta foi ligado no ano de 2014.

Para muitos, boa parte da frustração dos resultados está diretamente ligada à atual incapacidade do governo em atrair empreendedores interessados em investir em projetos elétricos.

Resumindo, o ano de 2014 foi um ano de grande desequilíbrio conjuntural entre a oferta e a demanda de energia, onde o protagonista foi o PLD, e que acabou por acarretar dezenas de bilhões de reais em custos, e ainda elevou em muito o grau de risco do setor.

Desta forma, como missão para 2015, o governo federal precisa, além de manter o fomento para a geração de energia limpa e diversificar a nossa matriz energética, focar em no planejamento do setor, trabalhando melhor a alocação de riscos dos empreendimentos para que possa, dessa forma, atrair os investimentos necessários, adquirindo a solidez e modernização suficientes para suprir a sociedade com energia elétrica em quantidade, qualidade e custos ideais.

Autor: Tiago Lobão Cosenza é advogado, sócio do Leite, Tosto e Barros Advogados.

Fonte: revista Consultor Jurídico (dezembro de 2014)

Mensagem de final de ano- Leite, Tosto e Barros

Aprovação com ressalvas das contas da campanha de Dilma Rousseff em destaque na Isto É

A revista Isto É publicou reportagem sobre a questão da a aprovação, com ressalvas, das contas da campanha da presidente Dilma Rousseff nas eleições deste ano. O jornalista ouviu Eduardo Nobre, advogado sócio do Leite, Tosto e Barros para compor o texto.

Confira a matéria na íntegra:

As ressalvas que assombram Dilma

Aprovação das contas da campanha à reeleição é recebida com alívio pelo governo, mas o parecer do ministro Gilmar Mendes mantém a contabilidade petista sob suspeita e pode até ligá-la à Operação Lava Jato

O PT e a presidente Dilma Rousseff viveram dias de forte expectativa até receberem na noite da quarta-feira 10 a aprovação parcial da prestação de contas da campanha de 2014. Após o plenário do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) afastar a hipótese de rejeição, Dilma ganhou um respiro. Poderá comparecer à cerimônia de diplomação no dia 18 sem o constrangimento de ser apontada como uma candidata em desconformidade com a Justiça Eleitoral. Mas as ressalvas do voto do ministro-relator do processo de prestação de contas, Gilmar Mendes, mantiveram aceso o sinal de alerta no Planalto.

Indícios de irregularidades
As observações de Mendes são contundentes e remetem às investigações da Lava Jato, que apontaram o financiamento oficial de campanha como o método mais usado para lavar o dinheiro desviado da Petrobras. Em seu parecer, o ministro foi assertivo ao dizer que não eximia o PT de futuras responsabilizações que poderão vir de apurações de outras instâncias. “Ressalte-se que essa conclusão não confere chancela a possíveis ilícitos antecedentes e/ou vinculados às doações e às despesas eleitorais, tampouco a eventuais ilícitos verificados pelos órgãos fiscalizadores no curso de investigações em andamento ou futuras. Pelo contrário, foram verificados indícios de irregularidades que merecem a devida apuração.”

Há duas semanas, em um dos mais reveladores depoimentos até então sobre o esquema de desvios de recursos da Petrobras, o empresário Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, executivo do grupo Toyo Setal, disse a procuradores e policiais que o PT, entre 2008 e 2011, recebeu parte da propina na forma de contribuição ao partido por meio do “caixa 1” de campanha. A confissão confirmou reportagem de capa de ISTOÉ publicada uma semana antes. As doações ao PT foram intermediadas pelo diretor de Serviços da Petrobras, Renato Duque, que era o elo com o tesoureiro da legenda, João Vaccari Neto. Vem daí os temores do Planalto. “Se comprovarem futuramente que a campanha foi alimentada por dinheiro desviado, fruto de superfaturamento, a chapa de Dilma à reeleição está comprometida”, afirmou um ministro do TSE à ISTOÉ.

O trabalho de análise formal de notas fiscais e recibos, feito por técnicos do TSE, apontou irregularidades em pelo menos 13,88% dos R$ 350 milhões declarados em despesas pela campanha de Dilma. Na avaliação de Mendes, os R$ 48,5 milhões em questão compõem uma pequena amostra de um universo que não pode ser desvendado pelos servidores do tribunal. Assim, o relator encaminhou as contas ressalvadas para o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), Receita Federal, Ministério Público Federal. As secretarias de Fazenda Estadual de São Paulo e Fazenda Municipal de São Bernardo do Campo – cidade sede da Focal Confecção e Comunicação Visual – também receberão cópias da prestação de contas para realizar investigações paralelas. Isso porque a empresa Focal de São Bernardo recebeu R$ 23,9 milhões do PT e chamou a atenção da Justiça Eleitoral. Um dos membros do quadro societário é um motorista com renda mensal de R$ 2 mil (leia matéria ao lado). O relator não pôde usar a suspeição como elemento para rejeitar as contas, mas não deixou de frisar a gravidade da denúncia. “A conduta configura crime de falsidade ideológica. Não se pode descartar a possibilidade de os serviços não terem sido efetivamente prestados, servindo o contrato como forma de desviar recursos da campanha. Estamos diante de indicativo de irregularidade em empresa que prestou serviços à campanha, da ordem de 24 milhões. Ou seja, o próprio valor sugere que os fatos merecem apuração.”

Relatório técnico
Quando recebeu os 245 apensos com documentos da prestação de contas, Mendes escalou servidores do tribunal e solicitou ajuda de funcionários da Receita Federal, Banco Central e Tribunal de Contas da União para processar os dados. Mas a força-tarefa restringiu o trabalho a aspectos meramente técnicos. Faltou braço e tempo para que os documentos de receitas e despesas apresentados pelo PT fossem esmiuçados a ponto de detectar a utilização do partido como instrumento de lavagem de dinheiro, confirmando relatos de diretores das empreiteiras Toyo-Setal, Queiroz Galvão e Galvão Engenharia à Polícia Federal. Os empreiteiros afirmaram que de 2008 a 2011 as doações legais foram usadas para “esquentar” recursos ilícitos. “Os poucos quadros dos servidores não permitem investigações para mostrar se uma doação aparentemente legal veio de um esquema de corrupção”, frisou Mendes ao iniciar a leitura do voto.

A descentralização de pagamentos e repasses de outros diretórios ao PT nacional e à campanha presidencial ajudou a mascarar a identidade de alguns doadores, de acordo com o relatório técnico do TSE. O trabalho identificou que o Sistema de Prestação de Contas Eleitorais (SPCE) distorcia os valores ao analisar movimentação de dinheiro entre comitês. Quase R$ 30 milhões em prestações de contas irregulares referiam-se a discrepância de datas entre o lançamento de recibos de gastos e a emissão de notas fiscais e transferência de recursos de diretórios estaduais para o nacional e campanha presidencial. Por isso, o parecer técnico dos analistas do TSE apontou para a desaprovação das contas de Dilma e do PT. Embora a recomendação dos técnicos não tenha sido endossada pelo TSE, irregularidades semelhantes encontradas na contabilidade da campanha de Geraldo Alckmin ao governo de São Paulo foram suficientes para o TRE-SP desaprovar suas contas na última semana.

Dinheiro sem carimbo
Recentemente a Justiça Eleitoral adotou um novo método de apuração de informações chamado “sistema de circularização”. Firmas que aparecem como fornecedoras e recebem grandes quantias são intimadas a comparecer em juízo para detalhar e confirmar a prestação de serviços a candidatos. Segundo o advogado eleitoral Eduardo Nobre, a aprovação com ressalvas é apenas uma decisão usual da corte. A investigação de irregularidades mais graves se dá em um segundo momento. “Os mecanismos melhoraram, mas realmente se perde o rastro, porque dinheiro não tem carimbo”, afirma Nobre. A novidade ainda não é usada em larga escala e não foi aplicada na verificação das contas presidenciais. Os desdobramentos das investigações do caixa do PT que seguirão em outras esferas, porém, podem trazer dor de cabeça à presidente.

Fonte: revista Isto É (dezembro/2014)

Artigo sobre redução de despesas de energia escrito por advogados do escritório

O jornal Correio Brasiliense publicou artigo escrito pelo sócio do Leite, Tosto e Barros Tiago Lobão Cosenza e a advogada associada Cristiana Castro, ambos da área de infraestrutura do escritório. O texto versa sobre a questão da redução de despesas de energia.

Leia o texto na íntegra:

Redução de despesas de energia
Faltam apenas pouco menos de dois meses para o prazo final das regras da ANEEL que obrigam todos os municípios a assumir os Ativos de Iluminação Pública. O objetivo é reduzir as despesas de energia elétrica passadas ao consumidor final. A iluminação pública é um serviço público essencial, periódico e contínuo. A competência da prestação do serviço de iluminação pública, prevista na Constituição Federal, artigo 30, inciso V, é dos Municípios e, portanto, cabe somente a eles prestá-lo direta ou indiretamente por meio de concessão ou permissão.

Com base nesse critério a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) publicou, em 2010, a Resolução Normativa nº 414/10, estabelecendo as condições gerais de fornecimento de energia elétrica. Entre as disposições previstas sobre o sistema de iluminação pública a transferência do Ativo Imobilizado em Serviço (AIS), aperfeiçoada pela Resolução Normativa nº 479/12, foi o principal ponto de preocupação das partes envolvidas, sejam elas concessionários de distribuição ou prefeituras.

De acordo com a normatização da ANEEL, todos os municípios deverão assumir os Ativos de Iluminação Pública até o dia 31 de dezembro de 2014. Tal dispositivo regulamenta determinação prevista na Constituição. Do ponto de vista da ANEEL, tal medida tem o intuito de reduzir os custos da iluminação pública, uma vez que, ao serem transferidos às contas das prefeituras, os ativos não irão mais constar nas planilhas de desembolso das concessionárias de distribuição, não refletindo mais nas faturas mensais dos usuários.

No âmbito das prefeituras municipais, a apreensão gira em torno do cumprimento da determinação da ANEEL. Isso porque é evidente a deficiência de pessoal capacitado e erário suficiente para a prestação do serviço de iluminação pública, com qualidade e eficácia. Em não sendo possível prestar serviços de qualidade de modo direto, restará às municipalidades a prestação indireta de tais serviços.

Diante desse cenário, os municípios possuem um importante processo decisório em mãos, pois deverão definir os novos parâmetros da prestação dos serviços de iluminação pública, entre eles, definir como serão administrados os ativos se com (i) a formação de equipe própria do município, ou com (ii) a contratação de terceiro especializado.

A viabilidade da primeira alternativa está sujeita à criação de uma estrutura que envolva a formação de um grupo técnico especializado, com equipamentos que poderão ser adquiridos, ou mesmo alugados pela administração pública, o que gerará aumento drástico de custo para o município. Já a segunda alternativa, mais recomendada, visa à contratação de empresa especializada para a prestação dos serviços.

Caso o município opte pela contratação de terceiro especializado, a partir da celebração de um contrato, este poderá ser feito das seguintes formas: (a) Contrato de Prestação de Serviços, (b) Contrato de Concessão Comum ou ainda (c) Contrato de Concessão na modalidade de Parceria Público-Privada (PPP) e observados os seus requisitos de admissibilidade (valor mínimo e duração, por exemplo).

Assim, será fator determinante para a escolha da alternativa mais viável, a análise do aporte que poderá ser feito pelo município, o número de pontos de energia instalados e o montante da arrecadação da taxa de iluminação, que poderão atrair ou não empresas interessadas em prestar tal serviço. Em muitos casos, a possibilidade de criação de consórcios entre municípios poderá ser de grande interesse.

O Consórcio entre Municípios consistirá em uma reunião de prefeituras que tenham sinergia regional com o objetivo de contratar uma única empresa especializada. Com a formação desta modalidade, esses municípios que talvez não atraíssem inicialmente a iniciativa privada passarão a ganhar em escala e se tornarão mais atraentes ao empreendedor privado.

Evidente e, nem poderia ser diferente, que a contratação de uma empresa privada para a prestação dos serviços de iluminação pública, deve ser antecedida por licitação pública, respeitada a Lei nº 8.666/93, e os princípios da Constituição.

Autores: Tiago Lobão Cosenza e Cristiana Castro, advogados do Leite, Tosto e Barros

Fonte: Correio Brasiliense (dezembro de 2014)

Aplicação da lei americana para as empresas acusadas na operação Lava Jato é destaque no Estadão

O jornal Estado de S. Paulo publicou reportagem sobre a questão da possível aplicação da lei americana para as empresas acusadas na operação Lava Jato. O sócio do Leite, Tosto e Barros, Jorge Nemr, foi uma das fontes ouvidas pela jornalista.

Confira o texto na íntegra:

Lei americana é ameaça a empreiteiras

Empresas acusadas de pagar propina à Petrobrás podem ser enquadradas na Lei Anticorrupção dos EUA, com riscos à atuação internacional

As empreiteiras brasileiras, acusadas na operação Lava Jato de pagar propinas em negócios com a Petrobrás, começam a se preparar para a investigação do Departamento de Justiça americano sobre o caso. Os advogados estão alertando seus clientes de que elas podem ser enquadradas na lei anticorrupção americana e sofrer processos de investigação parecidos com o que a própria Petrobrás está enfrentando.

A preocupação entre as construtoras existe porque um processo desses, além de custar caro (já que são as empresas que precisam pagar as consultorias que fazem a investigação e depois ainda estão sujeitas a pesadas multas), pode restringir a capacidade de financiamento.

Um dos casos mais famosos de investigação anticorrupção dos americanos de uma empresa fora dos Estados Unidos foi o da alemã Siemens, que teve de desembolsar US$ 2 bilhões para pagar o custo da investigação e ainda fez um acordo para pagar outro US$ 1,6 bilhão para encerrar o processo (leia mais abaixo). Mas também o Brasil tem os seus casos, com o da Embraer, em que a empresa é acusada de pagar propina fora do País.

As empresas também temem a forma célere e implacável de investigação. “A questão do caso Petrobrás ficará mais preocupante para as empresas quando os Estados Unidos começarem a investigar, pois é muito mais provável que saia primeiro uma decisão lá fora do que um desfecho dos processos no Brasil”, diz o advogado Jorge Nemr, do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados. Ontem, o Ministério Público Federal denunciou 35 pessoas por ligação com esquemas de desvios e citou em sua denúncia as construtoras OAS, Camargo Corrêa, UTC, Mendes Jr., Engevix e Galvão Engenharia.

Para ser enquadrada como empresa americana, e portanto estar sujeita à lei anticorrupção do país, não é preciso muito. A advogada Isabel Franco, do escritório KLA, diz que basta ter sido usado um servidor de e-mail no país, ou encontros em algum hotel qualquer, ou pagamentos via alguma conta bancária em Miami, por exemplo, para que as empreiteiras passem a ser consideradas empresas americanas. “Se tiver um escritório de representação, já estará sujeita à lei americana”, diz Isabel.

Há ainda casos mais claros de enquadramento, como de empresas como a Odebrecht, que tem obras no país. Em outros, como o da Camargo Corrêa, a ligação é menos direta. Alguns advogados dizem que o fato de o grupo ser acionista controlador da CPFL Energia, que possui ações negociadas na bolsa americana, já seria suficiente para que os Estados Unidos a considerassem sob sua jurisdição e portanto sujeita à lei.

Toda essa discussão, entretanto, teve início por um enquadramento clássico da lei que é o fato de a Petrobrás possuir ações negociadas na Bolsa de Nova York. Segundo algumas fontes, a decisão da empresa de contratar consultorias para fazer uma investigação própria, antes mesmo de ter sido citada formalmente. já se deu em razão de conversas com o Departamento de Justiça americano e da SEC, a comissão de valores mobiliários do país.

Pelas regras americanas, as empresas é que contratam os investigadores. Os funcionários do departamento acompanham passo a passo a investigação e, com base nela, decidem processar ou não a companhia e seus administradores. Na maior parte das vezes é feito um acordo para evitar o processo. A vantagem é que, diferentemente da lei brasileira, não é necessário assumir culpa. Mas, além de pagar multas, é preciso se comprometer a melhorar as regras anticorrupção e é feito um monitoramento por pelo menos dois anos após o acordo.

Fonte: O Estado de S. Paulo (dezembro de 2014)

Edição 2014 da Análise 500 destaca a atuação do escritório

A edição 2014 do anuário Análise 500 acaba de ser divulgada.

Neste ano, o Leite, Tosto e Barros ocupa uma posição de ainda maior destaque: está entre os 10 escritórios mais admirados dos Brasil.

Além disso, foi indicado por sua atuação nas áreas Cível, Contratos Comerciais, Infraestrutura e Regulatório, Penal, Societário, Trabalhista e Tributária.

O trabalho dos sócios também foi reconhecido. Confira:

Os mais admirados advogados por área:
– Paulo Guilherme, Cível
– Jorge Nemr, Contratos Comerciais
– Maurício Silva Leite, Penal
– Luciana Arduin, Trabalhista

Os advogados mais admirados por Estado:
São Paulo
– Jorge Nemr
– Paulo Guilherme
– Luciana Arduin
– Maurício Leite

Agradecemos a todos clientes pela parceria e confiança depositada no trabalho do Leite, Tosto e Barros!