O Estado do Paraná: A impossibilidade de revisão dos contratos administrativos pelo custo fiscal

Silvio Garrido e Eduardo Nobre

Amparado em decisão do Tribunal de Contas da União (TCU), o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) vem alterando de forma unilateral os contratos administrativos firmados a fim de promover a descontos dos valores que teriam sido pagos supostamente a mais.

A situação é nova e impacta diretamente as construtoras contratadas pelo Dnit para execução de obras e/ou contratos de conservação nas rodovias que são administradas pela referida autarquia federal.

Como as estradas administradas pelo Dnit são federais, é quase uma regra que sempre seja necessária a realização de serviços em diferentes municípios. E, como sabido, cada município estipula a alíquota de ISS (Imposto Sobre Serviços) que deve ser recolhida pelo prestador de serviço que atua em sua área.

Diante da variação encontrada, é comum que as construtoras estimem uma alíquota de ISS a ser paga em seus BDI’s (Benefícios e Despesas Indiretas). Isto é, como o serviço é prestado em vários municípios, estima-se uma alíquota que será suportada quando da execução do contrato. Essa estimativa, em alguns casos, não corresponde ao efetivamente suportado pela construtora. E é aqui que surge a inovação.

Com efeito, o que se tem acompanhado é que o Dnit compara os valores efetivamente pagos pelos contratados à título de ISS com aqueles estimados no BDI ou LDI (Lucros e Despesas Indiretas) apresentados junto à proposta comercial. Verificando que o contratado estimou valores maiores de ISS do que aqueles efetivamente suportados, o Dnit promove o desconto dessa diferença.

A prática, como se disse acima, tem respaldo em decisão proferida pelo TCU (Acórdão n.º 32/2008) e já começa a despertar interesse de outros órgãos da Administração Pública, que veem na medida uma forma de diminuir os valores pagos aos contratados.

Contudo, a revisão, tal qual vem sendo aplicada pelo Dnit, se mostra insustentável e não pode ser admitida, devendo, se for o caso, valer-se o contratado do Poder Judiciário para impedir os descontos.

Isso porque o artigo 65, da Lei n.º 8.666/93 é claro e categórico ao prever, em rol taxativo, quais as hipóteses que autorizam alterar os contratos administrativos. Vale dizer, em não se caracterizando nenhuma das hipóteses nele previstas, é manifestamente defesa a revisão dos contratos. E tal restrição tem sua razão de ser. Decorre do disposto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal e tem como principal objetivo, justamente, garantir a preservação do interesse público, preservando as condições previstas nas propostas.

A regra, como não poderia deixar de ser, vale tanto para a Administração Pública contratante quanto para o contratado. Não pode o contratado, por exemplo, sob o argumento de que se equivocou no preço de determinado produto/serviço, pleitear a majoração do item, salvo demonstre uma alteração efetiva e inesperada do cenário econômico que justifique a majoração pretendida.

E tudo isso por conta de um único motivo: a necessidade de se manter os termos da proposta, as condições da proposta.

Ocorre que, ao proferir o Acórdão n.º 32/2008, o Tribunal de Contas da União se equivocou no enfrentamento do tema. Analisando sob outro prisma, entendeu que seria possível à Administração Pública rever o contrato caso os custos fiscais efetivamente suportados pelo contratado fossem inferiores àqueles estimados em seu BDI, ainda que tal diferença não fosse justificada pela criação, alteração ou extinção de tributos.

Com efeito, em sendo aplicado esse entendimento da Corte de Contas, promovendo a Administração Pública a descontos nos contratos, deve ser acionado o Poder Judiciário. Já há, inclusive no tocante específico aos descontos praticados pelo Dnit em razão da diferença das alíquotas de ISS, decisões liminares favoráveis aos contratados proferidas pela Justiça Federal de 1º grau do Distrito Federal e pelo próprio Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Embora não haja decisão final em nenhum dos casos analisados, é certo que as liminares demonstram certa predisposição do Poder Judiciário em defender a manutenção dos termos da proposta, evitando-se essa revisão injustificada dos valores contratados.

Diferente não poderia ser. Se a Lei estipula hipóteses limitadas de alteração do contrato, devem ser estas respeitadas. No caso específico aqui analisado, temos que a contratação já se deu pela proposta mais vantajosa à Administração. Se o custo fiscal, no caso, o ISS suportado foi inferior àquele inicialmente estimado, salvo se trate de caso de extinção ou diminuição do tributo pós apresentação da proposta, não pode ser alterado o contrato.

Silvio de Souza Garrido Junior é Advogado especializando em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/SP e coordenador da equipe de Direito Público/Eleitoral contencioso do escritório Leite, Tosto e Barros.

Eduardo Maffia Queiroz Nobre é Advogado sócio responsável pela área de Direito Público/Eleitoral do escritório Leite, Tosto e Barros.

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